La Superintendencia de Sociedades emite nuevas instrucciones para la puesta en marcha de Programas de Transparencia y Ética Empresarial para la gestión de riesgos de corrupción y soborno transnacional

Recientemente la Superintendencia de Sociedades (la “Supersociedades”) expidió dos circulares mediante las cuales pretende fortalecer la lucha contra la corrupción mediante herramientas eficaces de gobierno corporativo como lo son los Programas de Ética y Transparencia Empresarial (“PTEE”). A continuación presentamos un resumen de esta nueva regulación de suma importancia para las empresas del sector real.

CIRCULAR EXTERNA 100-000011- IMPLEMENTACIÓN DE PTEE

 El 9 de agosto de 2021, la Supersociedades expidió la Circular Externa 100-000011 (“Circular PTEE”) por medio de la cual se modifican las instrucciones administrativas y recomendaciones relacionadas con la adopción de PTEE y se derogan las recomendaciones de la Guía contenida en la Circular Externa No.100-000003 del 26 de julio de 2016 (la “Guía PTEE”) [1] La Circular PTEE se incorpora como Capítulo XII a la Circular Básica Jurídica de la Supersociedades .

Uno de los principales cambios que trae esta regulación es que se incorpora la necesidad de identificar y gestionar no solamente los riesgos de soborno transnacional (“ST”) sino también de corrupción (“CO”) para ciertas empresas que celebren contratos con entidades estatales. Si bien gestionar este riesgo era recomendable con base en las mejores prácticas de cumplimiento, ello no era obligatorio.

 La Circular PTEE contiene disposiciones genéricas aplicables a la gestión de riesgos de CO y de ST, pero también normas particulares de cara a la administración de cada uno de estos riesgos individualmente.

 A continuación, se presenta un resumen de las reformas introducidas por la Circular PTEE: 

1.    Sociedades obligadas a implementar un PTEE

La Circular PTEE modifica los criterios para determinar las Entidades Obligadas a implementar un PTEE, reduciendo en primer lugar el límite de ingresos o activos de 40.000 que traía la Resolución 100-006261 de 2020 a 30.000 SMLMV. Esto claramente amplía el espectro de Entidades Obligadas. Así mismo, diferencia los criterios para que las empresas determinen si deben incluir en su PTEE la identificación y gestión de riesgos de ST y/o CO de la siguiente manera:

No obstante lo anterior, la Supersociedades podrá impartir en cualquier tiempo la instrucción específica a cualquier empresa sometida a su supervisión, que no sea una Entidad Obligada, para que implemente un PTEE. 

2.    Denuncias- Protección al denunciante y obligatoriedad del canal

Basado en las mejores prácticas sobre la materia, las Entidades Obligadas tienen ahora la obligación de instaurar una política clara de protección a denunciantes en la que quede expreso que los empleados y demás colaboradores de la compañía pueden reportar irregularidades o conductas sin temor a posibles represalias de otros funcionarios. 

Así mismo, las Entidades Obligadas deben incluir en su PTEE la promoción del sistema de reporte en línea de la Supersociedades. Para ello, la entidad dispuso canales de denuncia diferentes para reportar conductas de CO y ST.

 3.    Perfil del oficial de cumplimiento

La Guía PTEE señalaba que las empresas debían considerar el perfil de su oficial de cumplimiento dependiendo de sus particularidades propias. Por su parte, la Circular PTEE incluye unos requisitos mínimos que deberá cumplir la persona natural designada como oficial de cumplimiento. 

Al igual que para el SAGRILAFT, se dispuso también la obligación de certificar, mediante notificación por escrito a la Supersociedades, que la persona designada en este cargo cuenta con la idoneidad y experiencia requerida para gestionar los riesgos de CO y ST.  

4.    Asignación de roles y funciones a los órganos corporativos 

Las Entidades Obligadas deben establecer responsabilidades a cargo de su junta directiva (o máximo órgano social de no existir esta), los representantes legales y la revisoría fiscal en materia de elaboración, adopción, implementación, destinación de recursos, promoción, entre otros, del PTEE. 

Las funciones establecidas en la Sección 5.1.5 de la Circular PTEE para estos órganos en materia de PTEE son mínimos obligatorios que quedan en cabeza de los mismos. Sin perjuicio de lo anterior, cada compañía podrá adicionar funciones de acuerdo con su estructura corporativa y las necesidades propias.

5.    Disposiciones especiales aplicables para la gestión de riesgos de ST 

Además de las medidas generales aplicables a todos los PTEE, la Supersociedades dispuso ciertas particularidades para que las Entidades Obligadas a gestionar el riesgo de ST incluyan, de manera obligatoria, en su PTEE lo siguiente: 

•    Como parte de la identificación de riesgos de ST, la Circular PTEE señala que es necesario revisar el riesgo país y el riesgo de terceros, específicamente frente a personas naturales o jurídicas domiciliadas en el exterior; 

•    Se deben traducir las Políticas de Cumplimiento y el PTEE, así como la estrategia de comunicación y divulgación, a los idiomas oficiales de los países donde la Entidad Obligada realice negocios, directamente o a través de sus sucursales, subordinadas o contratistas; 

•    Debe regularse el procedimiento de archivo y conservación de documentos que estén relacionados con Negocios o Transacciones Internacionales. 

Las anteriores disposiciones son sólo un breve recuento de las condiciones exigidas por la Supersociedades frente a la implementación de nuevos PTEE. Recuérdese que, a diferencia de lo que ocurría con la anterior normativa plasmada en la Guía PTEE, estas nuevas instrucciones constituyen mínimos obligatorios, y no recomendaciones de la Supersociedades frente a la gestión de los riesgos de CO/ST. En este sentido, se vuelve aún más relevante el adecuado e integral cumplimiento de las disposiciones allí contenidas..

La Circular PTEE entra a regir a partir del 1 de enero de 2022, fecha en la cual quedará derogada la Guía PTEE y la Resolución 100-006261 del 2 de octubre de 2020 [5] Esta se deroga de manera expresa mediante la Resolución 100-004237 del 9 de agosto de 2021 . Así las cosas, las Entidades Obligadas que a 31 de diciembre que cada año cumplan con los criterios establecidos en esta Circular, dispondrán hasta el 31 de mayo del año siguiente, para adoptar su respectivo PTEE. 

En todo caso, las empresas que este año implementaron un PTEE o se encuentran en este proceso deberán revisar los cambios dispuestos en la Circular PTEE para adoptar sus programas a los nuevos lineamientos. 

CIRCULAR EXTERNA 100-000012- POLÍTICA DE SUPERVISIÓN PTEE

 Adicionalmente, con el fin de supervisar la implementación y cumplimiento del PTEE, la Supersociedades emitió la Circular Externa 100-000012 del 9 de agosto de 2021 mediante la cual dispuso unas políticas claras para ejercer sus funciones de supervisión (la “Política de Supervisión PTEE”). Ya esta entidad había emitido recientemente, en este mismo sentido, la política de supervisión del SAGRILAFT [6] Circular No. 100-000008 del 11 de junio de 2021 , lo que demuestra claramente que estará encima de las compañías del sector real vigilando y exigiendo el cumplimiento de sus instrucciones. 

La Política de Supervisión PTEE presenta entonces la forma mediante la cual la Supersociedades supervisará a las Entidades Obligadas a implementar un PTEE, la cual se basa en los siguientes tres pilares fundamentales: 

1.    Pedagogía

La Supersociedades concentrará sus esfuerzos en promocionar, informar, y educar a las Entidades Obligadas, sus administradores, oficiales y cumplimiento y revisores fiscales sobre las características del PTEE y la periodicidad de la información que deben reportar ante la entidad. 

2.    Cumplimiento normativo

Este pilar se centra, en términos generales, en que las Entidades Obligadas en efecto implementen y adopten un PTEE, y que ello lo hagan de acuerdo con lo establecido en la Circular PTEE. Para ello, realizará lo siguiente:

 •    Actividades de verificación de cumplimiento normativo, como visitas in situ (presenciales) o extra situ (remotas) para recaudar información y documentación relevante con el fin de determinar si la Entidad Obligada en efecto (i) tiene implementado un PTEE; y (ii) si el PTEE cumple con lo establecido en la Circular PTEE; 

•    Actividades sancionatorias: (i) órdenes administrativas de corrección por incumplimientos leves y no reiterados; e (ii) investigaciones administrativas sancionatorias [7] Las sanciones en este sentido podrán ser multas (sucesivas o no) hasta de 200 SMLMV. .

Adicionalmente, la Supersociedades determinó que no solamente es responsable la sociedad por la adecuada implementación del PTEE, sino que también lo son el oficial de cumplimiento, los administradores y el revisor fiscal en lo que les competa. En esa medida, todas estas personas, de ser objeto de una investigación administrativa por parte de la Supersociedades podrán ser sancionadas.

Por consiguiente, es fundamental familiarizarse con esta normativa, verificar las condiciones que ella establece y determinar con suficiente tiempo si su compañía se encuentra obligada en los términos la Circular PTEE, de cara a implementar el un programa eficiente y de acuerdo a sus necesidades específicas. Esto toma tiempo, por lo que recomendamos que no deje el cumplimiento de esta obligación para el final. Si requiere asesoría sobre la materia, no dude en contactarnos.