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La tercerización de servicios y vinculación de contratistas independientes es totalmente viable, siempre que se cumplan con determinados presupuestos

En atención a las dinámicas laborales actuales, que han generado modernas formas de contratación de servicios que se adapten tanto a las necesidades operativas del beneficiario del servicio, como al esquema de trabajo que quiera ejecutar quien los presta (siendo común en la práctica que existan personas que quieren tener un manejo flexible de su tiempo para dedicarlo a proyectos personales, académicos, de emprendimiento o simplemente la posibilidad de prestar servicios a distintos beneficiarios, sin estar atado a un vínculo laboral concreto) es totalmente viable que se presten servicios bajo contratos de índole comercial sin ningún tipo de subordinación.

En ese sentido, es importante resaltar que sin perjuicio que en varias oportunidades se ha pretendido desacreditar la validez de este tipo de contratación, en la medida que desafortunadamente, en algunos casos se ha dado un manejo irregular de esta figura, debe recordarse que en ningún momento se ha generado una prohibición de tercerizar procesos en cabeza de personas jurídicas o la contratación de personas naturales en calidad de contratistas independientes

En ese orden de ideas, la contratación mediante acuerdos comerciales de prestación de servicios es totalmente viable, siempre y cuando se cumplan con determinados presupuestos que permitan acreditar que el servicio se está ejecutando de manera autónoma e independiente, sin ningún tipo de subordinación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por ende, encontramos importante generar una guía práctica o “checklist” sobre los criterios a verificar para determinar que se está dando un uso adecuado de la contratación mediante vínculos comerciales de prestación de servicios.

Así las cosas, en concordancia con lo establecido por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL3695 del 4 de agosto de 2021, a continuación, señalamos los criterios que dispuso la Corte en concordancia con la Recomendación 198 de la OIT, para verificar que un contrato de prestación de servicios no se trate de un vínculo laboral:

Prestación del servicio según control y supervisión de otra persona

En la medida que el principal elemento diferenciador entre un vínculo laboral y uno comercial con contratista independiente es la subordinación, es importante garantizar que no exista ningún tipo de supervisión u otorgamiento de directrices directas por parte del beneficiario del servicio al contratista, en la medida que este deberá ejecutar las actividades contratadas de manera autónoma e independiente.

Ahora bien, se aclara que lo anterior, no quiere decir que el beneficiario del servicio no pueda realizar verificaciones sobre el cumplimiento del objeto del contrato, pues de cara a las disposiciones comerciales, es viable que para efectos de auditoría, debida diligencia y confirmar que se han prestado los servicios contratados para efectos de pagar los honorarios que corresponden, se puedan hacer estas validaciones, sin que ello no implique subordinación.

Exclusividad

En virtud de la autonomía e independencia del contratista, y la libertad de este de disponer libremente de su tiempo para poder dedicarse a otras actividades apartes de las derivadas del correspondiente contrato de prestación de servicios, no es viable que se pacten cláusulas de exclusividad que restrinjan la posibilidad del contratista de prestar servicios a favor de otros contratantes o empleadores.

No obstante, es importante poner de presente que en determinados casos en los cuales el contratista realice actividades de índole comercial que implique elementos propios del derecho de la competencia, conocimiento de secretos industriales entre otros, es posible que, desde un punto de vista netamente comercial, se pacten cláusulas de exclusividad comercial, con el fin de evitar que se generen este tipo de afectaciones.

Concesión de vacaciones

En la medida que las vacaciones son una prerrogativa de carácter laboral, no es procedente que estas se otorguen a contratistas independientes.

Ahora bien, en caso que el contratista requiera viajar o asuntarse y ello implique que no pueda cumplir con las obligaciones pactadas en el contrato de prestación de servicios, es viable que las partes pacten un acuerdo de suspensión temporal del contrato comercial.

Imposición de sanciones disciplinarias

En concordancia con lo previamente señalado, en la medida que la imposición de sanciones disciplinarias es una potestad propia de los empleadores en el marco de contratos de naturaleza laboral, no es procedente que se impongan sanciones disciplinarias (tales como llamados de atención o suspensiones laborales) a los contratistas.

Sin embargo, las partes tendrán la potestad de establecer en el contrato comercial cláusulas penales en caso de incumplimientos de disposiciones contractuales.

Cumplimiento de jornada u horario

En la medida que la exigencia del cumplimiento de horarios es un elemento propio de subordinación, no es posible que se exija a un contratista independiente que cumpla un determinado horario o jornada.

Realización de trabajo en locales o lugares definidos por beneficiario del servicio

La asignación de un puesto de trabajo o la exigencia de ejecutar labores de manera permanente en las instalaciones de la Compañía beneficiaria del servicio podría considerarse como un indicio de la existencia de un vínculo laboral.

No obstante, en recientes sentencias de la Corte Suprema de Justicia, la misma ha avalado que excepcionalmente los contratistas ejecuten algunas actividades en las instalaciones del contratante, siempre y cuando no se presenten elementos de subordinación (Sentencia SL 2171 de 2019).

Suministro de herramientas o materiales

En virtud de la autonomía e independencia propia del contratista, el mismo debería ejecutar sus actividades con sus propios implementos y herramientas.

No obstante, en la práctica es usual que en algunas oportunidades las partes comercialmente acuerden que el contratante facilitará al contratista determinados implementos, mediante la figura del comodato.

En ese orden de ideas, se reitera que la Corte Suprema de Justicia ha indicado que el solo eventual suministro de posibles elementos del contratante al contratista no genera subordinación ni vínculo laboral: “Por lo general el contratista desempeña sus actividades con sus propias herramientas, equipos o medios; sin embargo, bajo ciertas y particulares circunstancias es posible que esa actividad autónoma e independiente se desarrolle con elementos de propiedad del contratante necesarios para la ejecución de la labor encomendada”.

Desempeño de un cargo en la estructura empresarial.

Es recomendable que las personas contratadas mediante contratos de prestación de servicios ejecuten un servicio autónomo e independiente en calidad de contratista especializado, por lo cual no es viable que se les designe un cargo concreto que haga parte de la estructura empresarial.

Ahora bien, pueden existir actividades que sean ejecutadas por contratistas y personal directo, siempre y cuando la diferenciación entre los mismos esté enmarcada por la correspondiente subordinación (por ejemplo: puede existir vinculado directamente un departamento legal que tiene cargos como jefe jurídico, coordinador jurídico y adicionalmente pueden existir contratistas independientes que presten servicios especializados de asesoría legal de manera autónoma e independiente).

Así las cosas, reiteramos que conforme a las necesidades del servicio y la ejecución práctica, será viable vincular la ejecución de actividades mediante contratos de prestación de servicios, siempre y cuando se tengan en cuenta los criterios y recomendaciones dispuestas anteriormente.

Autores

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Adriana Escobar
Socia
Bogotá
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Sandra Mora
Asociada Senior
Bogotá