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La vinculación a un Fondo Obligatorio Alternativo de Pensiones no impide el traslado de Régimen Pensional

Sí un afiliado al régimen de ahorro individual cumple las condiciones previstas en el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993 para trasladarse al de prima media con prestación definida, no se encuentra imposibilitado para hacerlo en razón a su vinculación a un Fondo alternativo de pensiones obligatorias.

Marco Legal

La Ley de   Seguridad Social dispuso en su artículo 87 que  los afiliados al régimen de ahorro individual pueden elegir  Planes Alternativos de Capitalización, administrados por los Fondos Alternativos, que aun cuando administran los aportes obligatorios a pensión, difieren de los Fondo de Pensiones Obligatorias  Administrados por los Fondos de Pensiones, en donde, se permiten la diversificación de la inversión en activos de alto riesgo con el fin de obtener una mayor capitalización del ahorro, involucrando la constitución de un patrimonio independiente del de los fondos tradicionales.

La vinculación a estos planes o fondos alternativos requiere el cumplimiento de unas metas mínimas de capitalización e implica para el afiliado, la renuncia a las garantías de rentabilidad mínima y a la pensión de garantía mínima. Por su parte, el artículo 107 del Estatuto de la Seguridad Social establece que los afiliados a un plan alternativo de pensiones podrán transferir voluntariamente el valor de su cuenta individual a otro plan de capitalización o de pensiones autorizado, o trasladarse a otra entidad administradora, una vez cada seis (6) meses.

Sobre los Planes Alternativos de Pensiones la escasa reglamentación general se encuentra recogida en el Título primero del Libro 32 del Decreto 2555 de 2010. No obstante, actualmente no existe   reglamentación respecto a los traslados de régimen pensional desde el régimen de ahorro individual con destino al régimen de prima media administrado por Colpensiones en los casos específicos de los afiliados al fondo alternativo de pensiones

Con fundamento en las precitadas normas, la Superintendencia Financiera emitió un concepto el 18 de julio de 2008 mediante el cual manifestó que un cambio de un fondo alternativo de pensiones solo podría ser legalmente posible hacia otro fondo de la misma naturaleza, idénticas condiciones y características.

Derivado de la situación expuesta, en este contexto se han presentado casos de afiliados a quienes se les han rechazado solicitudes para el traslado de Régimen de Pensiones con destino a COLPENSIONES, e igualmente por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP)

Novedad Jurisprudencial

En reciente sentencia SL3457-2021 proferida el 11 de agosto de 2021, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia emitió precedente jurisprudencial sobre estos asuntos. Se trata de un caso en el que un afiliado adelantó reclamación de traslado pensional ante COLPENSIONES y la AFP respectiva, en fecha previa a iniciar el periodo de los 10 años anteriores a alcanzar la edad pensional, y habiendo cumplido el tiempo de permanencia mínimo de 5 años requerido por la ley para efectuar el cambio de régimen. Siendo la petición negada por las administradoras con base en el Concepto de la Superintendencia Financiera, y a la particular interpretación de los precitados artículos de la ley 100 de 1993.

En ese orden el afiliado demandó ante la jurisdicción ordinaria laboral, señalando entre otras razones, que no existen en las normas del trabajo o de la seguridad social límites a la libertad de afiliación, escogencia y traslado distintos a los establecidos por la vigente ley 797 de 2003.

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al desatar recurso de apelación interpuesto por las demandadas, decidió revocar la sentencia de primera instancia, manifestando en síntesis que la adhesión por parte del afiliado a un plan alternativo de pensiones conlleva la renuncia a las garantías de pensión y rentabilidad mínimas propias del régimen de ahorro individual, y que por ende implica renunciar a las prestaciones reconocidas en el régimen de prima media, adicionalmente señaló que no existe reglamentación sobre las condiciones de retorno al plan básico del régimen de ahorro individual o al régimen de prima media.

Impugnada en casación la decisión del Tribunal, la Sala Laboral de la Corte decide casar la sentencia luego de resolver el problema jurídico planteado. Para hallar la respuesta la Corte argumentando su decisión, realiza un análisis normativo en donde encuentra lo siguiente:

  • El artículo 13 de la L. 100 de 1993 establece la libertad de escogencia de régimen pensional y de afiliación como una expresión de protección al derecho de la seguridad social consagrado en la Constitución política.
  • Las únicas limitantes al derecho de afiliación y escogencia de régimen pensional son las consignados en la ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 referidas al periodo límite de los 10 años antes de alcanzar la edad pensional y el tiempo mínimo de permanencia de 5 años en un determinado régimen pensional.
  • Las características esenciales que establece la normatividad sobre los planes alternativos de pensión son:  i) Permite la movilidad entre planes, administradoras y aseguradoras; ii) Conlleva la separación de patrimonios y la distinción entre cuentas para la capitalización y el aseguramiento de los diferentes riesgos; iii) implican la renuncia a las garantías de rentabilidad mínima o de pensión mínima, en los términos que disponga el Gobierno Nacional y; iv) no exime al empleador ni al afiliado del pago de las cotizaciones obligatorias.
  • La eventual renuncia a la pensión y rentabilidad mínimas debe leerse en armonía con el marco legal aplicable, y en el entendido que los preceptos legales hacen parte de los capítulos de la Ley 100 de 1993 referidos específicamente al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por las AFP, por lo que es evidente que la renuncia se refiere a las garantías previstas para ese régimen contenidas en el artículo 60 y 65 y no a otras prerrogativas legales.

Una vez revisado tanto el marco normativo como las características de los planes de pensiones la Corte establece de manera clara y expresa que:un afiliado al régimen de ahorro individual que cumplió las condiciones previstas en el artículo 13, literal e), de la Ley 100 de 1993, se encuentra habilitado para trasladarse al régimen de prima media con prestación definida, con independencia de su vinculación a un plan alternativo de pensiones”.

Como se puede observar,  el claro y acertado pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, permite reafirmar que los dos regímenes pensionales en Colombia tienen naturaleza jurídica y financiera diferente y no son equiparables. Las normas que regulan su permanencia y debida oportunidad de traslado para garantizar a los cotizantes del régimen contributivo su libre elección en el ejercicio del derecho constitucional fundamental, nunca podrán ser reemplazadas por normas de rango inferior y del ámbito de un solo régimen, en un Estado Social de Derecho, la Constitución Nacional y las normas generales priman sobre las normas de carácter especial.

En CMS Rodríguez-Azuero estamos orgullosos de haber liderado la defensa de nuestros clientes para lograr esta importante sentencia en la Corte Suprema de Justicia, y estaremos atentos a recibir cualquier comentario o requerimiento con relación a este tipo de procesos.

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