Reglamentación del Fondo de Fuentes Alternativas de Pago para el Desarrollo de Infraestructura

El pasado 2 de marzo de 2021, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (“MHCP”), expidió el Decreto 223 de 2021 (el “Decreto 223”) que adiciona la Parte 23 al Libro 2 del Decreto 1068 de 2015, y por medio del cual se reglamentan varias cuestiones asociadas al Fondo de Fuentes Alternativas de Pago para el Desarrollo de Infraestructura (“FIP”), creado mediante el artículo 149 de la Ley 2010 de 2019.

Particularmente, el Decreto 223 regula: (i) los recursos que podrán integrar el FIP, además de aquellos establecidos en el artículo 149 de la Ley 2010 de 2019; (ii) la forma en la que los costos y gastos de administración del patrimonio autónomo se atenderán con cargo a sus recursos; y (iii) la administración y funcionamiento del FIP, así como los demás asuntos necesarios para el cumplimiento de su objeto.

A continuación, presentamos un resumen de los puntos más relevantes del Decreto 223.

Administración y naturaleza del FIP:

El Decreto establece que el FIP es un patrimonio autónomo (“PA”) administrado por la Financiera Nacional de Desarrollo (“FDN”) que se regirá según lo establecido en el artículo 149 de la Ley 2010 de 2019 y demás normas aplicables, así como por el contrato de fiducia mercantil y su reglamento propio.

En este sentido, los recursos del FIP son separados e independientes de aquellos de la Nación y de su administrador, y sus costos y gastos se atenderán con cargo a sus propios recursos.

Por su parte, la FDN como administrador lleva la vocería y representación del fondo y es el encargado de tomar las decisiones que no le correspondan directamente al consejo directivo.  Igualmente, este lleva la personería jurídica del PA en todo tipo de asuntos litigiosos, administrativos o judiciales, para proteger y defender los bienes que lo conforman.  

Recursos del fondo

El Decreto 223 enumera, de forma no taxativa, los recursos que pueden constituir el FIP.  Así, el artículo 2.23.4 menciona nuevamente los recursos ya incluidos por la Ley 2010 de 2019, en su artículo 149, y añade otras nuevas fuentes de recursos.

Frente a aquellos señalados por la Ley 2010 de 2019 se destacan: (i) recursos derivados de la contribución nacional de valorización; (ii) rendimientos que genere el fondo; y (iii) recursos obtenidos por el fondo mediante Operaciones de Crédito Público (“OCP”) a su favor.

Ahora, frente a las nuevas fuentes contempladas en el Decreto 223, resaltamos: (vi) recursos de peajes, tarifas al usuario o ingresos por explotación comercial de los proyectos, en contratos de concesión, que hayan quedado en libre disposición para la entidad contratante cedidos al Fondo; (v) derechos económicos de concesiones y/o contratos de asociaciones público-privadas– APP  que las entidades estatales hayan asignado para el desarrollo de proyectos de infraestructura y que sean cedidos al Fondo; y (vi) recursos de las entidades territoriales que estas hayan asignado para el desarrollo de sus proyectos de infraestructura y cuyos derechos económicos, así como los recursos, sean cedidos al fondo.

Separación y segregación de recursos del fondo

El administrador del FIP (actualmente la FDN), tiene facultades para crear las subcuentas necesarias de cara a garantizar que los recursos aportados por un sector o entidad territorial sean usados como fuente de pago para el desarrollo de infraestructura en estos mismos.  Esta misma facultad existe en relación con OCP, financiamiento interno o externo, u operaciones de tesorería de recursos entregados al FIP como fuente de pago para el desarrollo de infraestructura de un sector o entidad territorial.

El administrador también está autorizado para segregar patrimonialmente los recursos del FIP de manera tal que algunos recursos en específico atiendan el pago de las operaciones de financiamiento antes mencionadas efectuadas a su favor.  En este sentido, está permitido constituir PA independientes, universalidades jurídicas o cualquier otro mecanismo autorizado por las normas vigentes.  En estos casos, sus flujos de caja deben destinarse exclusivamente al pago de las mencionadas obligaciones.

Reglamento Interno del FIP

El FIP contará con un reglamento que será aprobado por el consejo directivo.  Este deberá desarrollar todos los aspectos operativos, administrativos y logísticos para la gestión de las operaciones del fondo, incluyendo entre otros, las características generales de las OCP y tesorería que realice.

Adicionalmente, el Decreto 223 establece que el administrador del fondo aplicará su propio régimen de contratación a los actos y contratos que celebre el FIP para el desarrollo de su objeto y actividades.  Lo anterior con excepción de las OCP, que deben seguir los lineamientos establecidos en el Decreto 1068 de 2015.

Uso de recursos

El FIP podrá utilizar sus recursos en las siguientes operaciones autorizadas, según las condiciones y características que se fijen en su reglamento y en el contrato de fiducia mercantil: (i) servir como fuente de pago para el desarrollo de proyectos de infraestructura; (ii) realizar las operaciones de financiamiento interno o externo y de crédito público, de tesorería y de manejo que se requieran para la administración y gestión de los recursos del fondo; (iii) recomprar derechos económicos de concesiones y/o contratos de APP con destino a financiar proyectos de infraestructura; (iv) cubrir los costos de estructuración de las OCP, de financiamiento interno o externo y operaciones de tesorería que se desarrollen en cumplimiento de su objeto; (v) realizar transferencias y/o cesiones de derechos económicos a otros vehículos según el esquema de financiación que se vaya a implementar.

OCP

El FIP podrá efectuar OCP, de financiamiento interno o externo y de tesorería a su nombre.  Para estas operaciones deberá cumplir con la reglamentación establecida en la Parte 2, Título 1, Capítulo 2 del Decreto 1068 de 2015 (Decreto Reglamentario del Sector Hacienda), para las OCP realizadas por entidades descentralizadas del orden nacional.  Estas operaciones no contarán con garantía de la Nación.

Tramite presupuestal y giro de recursos

Las entidades estatales que sean beneficiarias de recursos del FIP, deberán efectuar el trámite presupuestal a que haya lugar, de manera previa a la ejecución de dichos recursos.

En todo caso, y siempre que se hayan surtido los trámites presupuestales requeridos, las entidades estatales podrán dar instrucciones del giro de los recursos al fondo para que los recursos sean depositados directamente al proyecto de infraestructura.

Cesión de derechos

Las entidades estales que tengan la propiedad de los recursos que serán transferidos al FIP cederán sus derechos económicos.  Para lo anterior, las entidades estatales deberán suscribir un convenio o contrato con el Fondo, a través de su administrador, o expedir acto administrativo que permita la cesión de derechos, según corresponda, en el cual se establezca como mínimo las condiciones y el tiempo para efectuar dicha cesión de los derechos económicos al FIP y los derechos de tales entidades como aportantes de los mismos.

Conclusión

En el FIP, recientemente reglamentado, se encuentra una importante alternativa para la financiación y desarrollo de proyectos de infraestructura en Colombia. Lo anterior cobra, además una altísima relevancia teniendo en cuenta que prontamente se requerirá un importante flujo de recursos para el desarrollo de los Proyectos de Quinta Generación - 5G, que avanzan a buen ritmo y serán clave para el desarrollo en transporte multimodal del país durante los próximos años.