Responsabilidad de los intermediarios de Internet

Los intermediarios de Internet son los agentes en el proceso comunicativo de la información entre los generadores de los distintos contenidos en la red y los usuarios como destinatarios finales de la comunicación, pero no necesariamente toman parte en el proceso de creación o selección de la información que circula por sus servidores, y que en la diseminación de esa información no participan en la selección de sus destinatarios, de tal manera que su función se circunscribe a posibilitar técnicamente procesos informáticos, comunicativos, de difusión o telemáticos. Existen diferentes tipos de intermediarios, como los proveedores de acceso a Internet, proveedores de almacenamiento (temporal o hosting), proveedores de enlace o buscadores, de comercio electrónico, etc.

Ha existido en los últimos años diversas discusiones sobre la responsabilidad que pueden tener estos actores en relación con los diferentes contenidos que terceros usuarios de sus servicios difunden, almacenan, ponen a disposición de otros usuarios, comunican, publican, etc., a través de los servicios de estos intermediarios y que causen daños o perjuicios a terceros.

En Colombia, a diferencia de otros lugares del mundo como Estados Unidos de América o varios países de Europa, no existe un régimen especial de responsabilidad de los intermediarios de Internet. El régimen de responsabilidad por daños aplicable a los intermediarios de Internet en Colombia es exactamente el mismo que aplica de manera general a cualquier otra actividad, es decir un régimen de responsabilidad civil subjetiva, dado que la ley no prevé una presunción de culpa (o responsabilidad objetiva) para los intermediarios de Internet.

En cambio, por ejemplo, en Estados Unidos, existe un régimen de responsabilidad especial para ciertos eventos. El Digital Millenium Copyright Act (1998) establece un sistema de responsabilidad de intermediarios en casos de presuntas infracciones a derechos de autor, denominado de Safe Harbor, es decir, establece una serie de condiciones para que los intermediarios sean exonerados de toda responsabilidad por las violaciones a los derechos de autor en las que incurran sus usuarios, en tanto los intermediarios no modifiquen el contenido infractor y remuevan el presunto contenido infractor o deshabiliten el acceso al mismo, tan pronto reciba una notificación por parte del titular, de acuerdo con el procedimiento de Notice and Takedown, o de “Notificación y Retirada”, establecido en la DMCA. Este procedimiento exige que el supuesto titular de los derechos de autor solicite al intermediario el retiro del contenido presuntamente infractor, y que este, en un plazo determinado retire el contenido y contra-notifique al usuario infractor sobre dicha solicitud.

Si bien este modelo ha permitido ser sumamente expedito, ha sido ampliamente criticado por ser enteramente extrajudicial, porque no hay una valoración cierta sobre la real infracción a los derechos de autor (por ejemplo, una valoración por un juez o siquiera una prueba de la supuesta violación) y por las posibles amenazas a la libertad de expresión.

El modelo europeo difiere un poco. En este sistema, establecido mediante la Directiva 2000/31/CE ,los intermediarios son responsables directos de sus actos, y no tenían responsabilidad por las acciones o contenidos de sus usuarios en tanto no tuvieran conocimiento efectivo de que el contenido era infractor. El conocimiento efectivo se determina cuando la autoridad competente hubiese declarado la ilicitud de un contenido y el intermediario, notificado de dicha decisión, no lo retira. Posteriormente, en materia de propiedad intelectual, se expidió la Directiva 2019/790, que dispone (art. 17) que los intermediarios usados por los usuarios para subir contenido no podrían acogerse a partir de ahora al régimen de exención de responsabilidad existente, debiendo tener autorización de los titulares de los contenidos para llevar a cabo dicha puesta a disposición o, alternativamente, realizar sus mejores esfuerzos para garantizar la indisponibilidad de las obras y prestaciones protegidas.

En Colombia, se ha debatido a nivel legislativo, en diversas oportunidades, la implementación de un sistema de responsabilidad especial para los intermediarios. Igualmente, en varios debates judiciales. En particular, la gran discusión en cuanto a determinar la responsabilidad o no de los intermediarios de Internet en relación con los contenidos o materiales puestos disposición o comunicados públicamente por usuarios o terceros, ha estado alrededor del rol que juegan estos intermediarios en función de la libertad de expresión (tanto a nivel de nuestra Constitución como de la Convención Americana de Derechos Humanos).

La Declaración Conjunta Sobre Libertad de Expresión hecha el 11 de junio de 2011 por el Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP), establece que:

“2. Responsabilidad de intermediarios 

a. Ninguna persona que ofrezca únicamente servicios técnicos de Internet como acceso, búsquedas o conservación de información en la memoria caché deberá ser responsable por contenidos generados por terceros y que se difundan a través de estos servicios, siempre que no intervenga específicamente en dichos contenidos ni se niegue a cumplir una orden judicial que exija su eliminación cuando esté en condiciones de hacerlo ("principio de mera transmisión"). (…)

3. Filtrado y bloqueo (…)

b. Los sistemas de filtrado de contenidos impuestos por gobiernos o proveedores de servicios comerciales que no sean controlados por el usuario final constituyen una forma de censura previa y no representan una restricción justificada a la libertad de expresión(…).”

Igualmente, ha existido importante jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con la posibilidad de ordenarse a intermediarios de Internet (buscadores) que supriman resultados de búsqueda, donde se concluyó que ante su falta de responsabilidad por el contenido las acciones contra éstos no debían prosperar. En varias sentencias, como la T-040 de 2013, T-277 de 2015 y la SU-420 de 2019,en especial en esta última, la Corte ha dicho que los intermediarios no son responsables por el contenido que publican sus usuarios, ya que establecer esta responsabilidad llevaría a limitar la difusión de ideas y les daría el poder para regular el flujo de información en la red, en consecuencia, la responsabilidad es del usuario infractor.

Igualmente, la Corte ha sentado varias reglas importantes. En primer lugar, le corresponde a un juez determinar la legalidad o no de los contenidos en Internet y no a un privado. En segundo lugar, a pesar de que no son responsables por el contenido que publican sus usuarios, en caso de que un juez encuentre que un contenido es infractor, puede ordenar su remoción directamente a los intermediarios. En tercer lugar, el intermediario no tiene una obligación general de supervisar ni monitorear contenido y no pueden censurar de manera previa el contenido de los usuarios.

Este sistema de responsabilidad colombiano, fuertemente distinto al estadounidense o europeo, ha permitido el balance correcto de derechos y garantías en la sociedad de la información.