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Servicios de telecomunicaciones o servicios de contenidos y aplicaciones: Consejo de Estado aclara diferencias y régimen jurídico aplicable

Con la expedición de la Ley 1341 de 2009 (Ley de TIC), se pretendía resolver las incertidumbres jurídicas que generaban las definiciones de servicios de telecomunicaciones previstas en el Decreto Ley 1900 de 1990, en relación con la aparición de nuevos servicios dentro de la sociedad de la información.

Durante años, el Ministerio de Comunicaciones, posteriormente Ministerio TIC, trató de encuadrar dentro de las clasificaciones de servicios de telecomunicaciones gran parte de los nuevos servicios que fueron surgiendo con el auge del Internet y de las aplicaciones. No obstante, a pesar de la clara distinción que la Ley de TIC hizo entre los servicios de telecomunicaciones y los servicios de TIC, en cuanto al régimen legal aplicable, el Ministerio TIC ha venido insistiendo en que varios servicios de contenidos y aplicaciones, a pesar de no ser servicios públicos de telecomunicaciones, debían considerarse como tales y por ende cumplir con las obligaciones de los servicios de telecomunicaciones.

En la práctica, esto tiene efectos importantes en tanto un proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones debe pagar una contraprestación al Ministerio TIC y además cumplir con una serie de cargas y obligaciones regulatorias. En cambio, un proveedor de contenidos y aplicaciones se encuentra sujeto a un régimen no regulado y no tiene que asumir esta contraprestación.

Ante la gran cantidad de debates, el Ministerio TIC elevó en 2017 consulta al Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, para que este órgano consultivo emitiera un concepto que pudiese dar luces sobre las diferencias legales entre servicios de telecomunicaciones y servicios de contenidos y aplicaciones. Este concepto fue emitido en 2018 pero mantenido en reserva por cuatro años por solicitud del Gobierno.

En días pasados dicha reserva fue levantada y pudo conocerse el contenido de este importante concepto. El Consejo de Estado consideró que la Ley de TIC estableció el régimen para todo el sector TIC, con un régimen jurídico general para los servicios relacionados con las TIC (contenidos y aplicaciones) y un régimen de servicio público diferenciado con fuerte intervención del Estado para los servicios de telecomunicaciones. 

El Consejo de Estado aclaró que las telecomunicaciones se refieren a la emisión, transmisión y recepción de información en sus diferentes modalidades, proporcionada por un tercero por medios electromagnéticos. En cambio, los servicios de aplicación se refieren al procesamiento de información y son diferentes de los servicios de telecomunicaciones.

Así, para determinar si una empresa tiene la calidad jurídica de proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones, debe determinarse si es el responsable de la prestación de los servicios de telecomunicaciones. El responsable es quien se obliga frente a sus usuarios a prestar las redes y/o servicios de telecomunicaciones, y asume la responsabilidad de la prestación de estos en nombre propio frente a terceros y frente a las autoridades.

Para el Consejo de Estado, el punto clave es la determinación de si nos encontramos ante una telecomunicación y la respectiva responsabilidad del proveedor sobre el servicio o si nos encontramos ante un tratamiento y procesamiento de información. Esto es claro del marco legal y reglamentario vigente.

Concluye el Consejo de Estado que los servicios y actividades relacionados con el tratamiento y procesamiento de la información realizados por una persona jurídica, por regla general, se encuentran bajo el régimen jurídico general de los servicios relacionados con las TIC, y no bajo el régimen de los servicios de telecomunicaciones. Si en una misma comunicación el proveedor suministra y es responsable tanto de la transmisión de la información como del tratamiento y procesamiento, se trataría de dos servicios sujetos a regímenes jurídicos distintos y sólo tendría que pagar una contribución al Estado en función de los ingresos brutos, es decir, los ingresos percibidos por el servicio público de telecomunicaciones que presta.

Este importante concepto permitirá dar seguridad jurídica a un gran número de proveedores de contenidos y aplicaciones que han sido equivocadamente considerados por las autoridades como proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, imponiéndoles cargas desproporcionadas a la naturaleza de sus servicios.

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Lorenzo Villegas-Carrasquilla
Socio
Bogotá