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La implementación del trabajo en casa regulado por la Ley 2088 sancionada el pasado 12 de mayo de 2021, ha dejado interrogantes e inquietudes a lo largo del 2020 y parte del 2021, en su puesta en marcha para contrarrestar los efectos del Covid-19 en la dinámica del empleo. Sin embargo, para el empresariado colombiano viene una aguda tarea donde debe acertar en las figuras legales del trabajo remoto que utilizará para maximizar el recurso humano en esta difícil época, donde se espera superar la crisis y conservar los empleos.
Es importante tener en cuenta las diferencias y similitudes entre el “teletrabajo” implementado en el año 2008 y el nuevo “trabajo en casa”, concepto que, si bien se había mencionado de manera incipiente en la Ley 1221 de 2008, tomó fuerza pasando de ser la excepción, a la regla general sobre la forma como se presta el servicio.
Teniendo en cuenta que, las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones avanzan rápidamente y que a raíz del trabajo remoto, los empleadores no solo han implementado durante la pandemia la modalidad de trabajo en casa, sino que, en atención a los resultados arrojados de cara a su funcionamiento, algunos tienen las intención de continuar bajo esta modalidad, consideramos necesario mostrar las diferencias relevantes entre ellas, para que los empleadores identifiquen la debida utilidad y conveniencia a la hora de escoger cuál resultará conveniente frente a sus necesidades particulares, tomando en cuenta el sector, la localización, la actividad empresarial, las jornadas laborales, el tipo de actividad laboral, entre otros factores determinantes.
Trabajo en Casa, Teletrabajo, o Trabajo Mixto, según las necesidades particulares de su empresa
El pasado 12 de mayo de 2021 entró en vigencia la Ley 2088 del 2021, regulando formalmente el trabajo en casa que se presenta en el marco de una relación laboral, legal y reglamentaria para el sector público y privado. En consecuencia, resulta necesario tener en cuenta las diferencias entre la nueva concepción legal del “trabajo en casa” y el concepto de “teletrabajo” regulado por la Ley 1221 del 16 de julio de 2008, antes de contratar un nuevo empleado o de tomar la decisión de enviar personal contratado fuera de su lugar de trabajo para que labore de forma remota, esto con el fin de evitar implementar medidas que no se ajusten a las necesidades propias de cada empresa o negocio y que posteriormente puedan representar sanciones o multas impuestas por el Ministerio de Trabajo o por parte de las entidades del Sistema de Seguridad Social.
Consideramos relevante poner de presente las principales diferencias que caracterizan las modalidades del trabajo remoto:
Teletrabajo Ley 1221 del 16 de julio de 2008 | Trabajo en Casa Ley 2088 del 12 de mayo de 2021 |
| Consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros, utilizando como soporte las tecnologías de la información y de la comunicación, sin que exista una limitación frente a su tiempo de aplicación. | - Es la habilitación del servidor público o trabajador del sector privado para desempeñar transitoriamente sus funciones o actividades laborales por fuera del sitio donde habitualmente las realiza, con ocasión a situaciones especiales y excepcionales - Causas objetivas: Emergencia sanitaria, afectaciones de orden público, remodelaciones en instalaciones. |
- Acuerdo de voluntades, que se formaliza por medio de contrato para nuevos trabajadores o por acuerdo entre las partes anexo al contrato inicial, o para trabajadores antiguos (otrosí). | - Aplica en circunstancias excepcionales, ocasionales o especiales en los que el trabajador pueda trabajar fuera de su lugar de trabajo, sin cambiar la naturaleza inicial del contrato. Por ello, no se establece la obligación de suscribir un acuerdo de voluntades donde se formalice esta medida, no obstante, algunos empleadores han optado por registrarlo documentalmente lo cual es viable más no obligatorio. |
- Formas de teletrabajo: Dentro del contrato u otrosí, se pueden establecer diferentes tipos o formas de teletrabajo que se adecuen a las necesidades del empleador y el trabajador: Autónomo: Trabajador independiente o empleado que se apoyan en las TIC para desarrollar tareas en un lugar determinado, ya sea el domicilio del teletrabajador o en un sitio definido previamente por las partes. Suplementario: Trabajador con contrato laboral de teletrabajo en el que se establece la alternancia entre asistir a la empresa y un lugar fuera de ella, utilizando las TIC. Móvil: Trabajador con contrato laboral en el que no se establece un lugar definido, utilizando dispositivos móviles para la ejecución de tareas. | - El lugar de trabajo será el que se estableció en el contrato inicial, sin embargo, transitoriamente, el trabajador podrá ejecutar sus actividades por fuera de su lugar de trabajo por un término inicial de tres (3) meses, prorrogables por un término igual por única vez o hasta que desaparezcan las condiciones o causas objetivas especiales que lo originaron. Se aclara que en esta modalidad no se establecen tipos o clases como si ocurre en el teletrabajo.
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- Para los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos no se les entregará subsidio de transporte, sin embargo, se le deberá entregar una suma de dinero no determinada para costos de internet, no constitutivos de salario, condición que debe quedar por escrito en el contrato o acuerdo. El auxilio de conectividad dispuesto para el trabajo en casa, no se ha extendido aún para la modalidad de teletrabajo. | - Para los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigente y que se les reconozca el auxilio de transporte en los términos establecidos en la ley, durante el tiempo que presten el servicio en casa, se le reconocerá este pago a título de auxilio de conectividad y se debe tener en cuenta para liquidación de primas y auxilio de cesantías. |
| - El Reglamento Interno, debe contener un título dedicado al teletrabajo, en caso de tener empleados bajo esta modalidad de contrato. | - La implementación de trabajo en casa por ser excepcional no requerirá modificación del Reglamento Interno de Trabajo ni al Manual de Funciones. |
| - La entrega de equipos u herramientas de trabajo deben quedar relacionados y debidamente entregados a la firma del contrato de trabajo u otrosí. | - Sobre los elementos de trabajo, si bien en principio existe la obligación que el empleador los suministre, está permitido que el trabajador ponga a disposición del empleador sus propios elementos para la ejecución de labores, siempre que haya acuerdo expreso entre las partes. El empleador, que haga entrega de equipos y herramientas de trabajo, se le recomienda solicitar la firma de recibido de los equipos entregados con el fin de tener el control de estos. |
| - El empleador deberá enviar el reporte de teletrabajadores a la ARL, y adicionalmente enviar copia del contrato firmado al inspector de trabajo de su domicilio. | - El empleador deberá comunicar y actualizar ante la ARL los datos del trabajador e informar la dirección en la que se efectuará el desarrollo de las actividades, no se requiere reporte ni envío de documentos ante el Ministerio de Trabajo. |
| - Dentro de las garantías de los teletrabajadores, el artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 establece que, si bien no se les aplican las disposiciones sobre jornada, se deberá garantizar que los trabajadores no sean sometidos a cargas excesivas de trabajo. | - Se consagra como garantía la “Desconexión laboral” consistente en el adecuado descanso y respeto de los tiempos familiares del trabajador, no siendo viable impartirle instrucciones fuera del horario de trabajo (a menos que sea estrictamente necesario). |
- Al ser un medida producto de un acuerdo de voluntades, el teletrabajador y el empleador podrán pactar en cualquier momento la terminación o la suspensión temporal del teletrabajo retornando a las instalaciones del empleador. | - El artículo 7 de la Ley 2088 de 2021 dispone que el empleador tendrá la facultad unilateral de determinar la finalización de la medida excepcional trabajo en casa, no obstante lo condiciona a que “desaparezcan las circunstancias ocasionales o especiales que dieron origen a dicha habilitación” lo cual en la práctica podría resultar confuso, por cuanto existen casos en los que los empleadores a pesar que continúen las situaciones especiales (por ejemplo: la pandemia) requieran habilitar el trabajo presencial por las necesidades del servicio, y en esa medida este “condicionamiento” podría generar que algunos trabajadores pretendieran negarse a retornar indicando que las circunstancias especiales no han desaparecido. |
Como es claro apreciar, las diferencias enmarcadas en la Ley colombiana respecto a las variadas clases de trabajo remoto y considerando que hay aspectos que aún deben ser regulados con mayor detalle, podemos concluir que para algunas empresas podrá convenir en mayor medida la implementación del teletrabajo, o por el contrario la puesta en marcha del trabajo en casa, una combinación de las dos modalidades o también, una mezcla de trabajo remoto y trabajo presencial. Todas estas consideraciones, bajo el supuesto del estudio y análisis de las condiciones y necesidades particulares de cada compañía y de cada sector empresarial.
En el mismo orden, se debe entender el contexto de la novedad de la norma, los cambios que a futuro pueden surgir conforme a la aplicación práctica de la misma en el tiempo y los eventuales conflictos de interpretación de estas disposiciones, en cuyo caso consideramos que no es apropiado concluir de manera apresurada, que una de las modalidades es más conveniente que la otra, pues todo dependerá del tipo y de las necesidades propias de cada empresa.
Así las cosas, aunque tanto el “trabajo en casa” como el “teletrabajo” tienen como objetivo que el trabajador utilice las tecnologías de información y comunicaciones por fuera del domicilio del empleador para el desarrollo de sus actividades laborales, evidentemente contienen conceptos diferentes y son utilizados en ciertas ocasiones que, dependiendo de las necesidades de cada compañía, se determinará cual resulta más recomendable.
Concluyendo sobre lo anterior, consideramos entonces que para que se dé una adecuada continuidad del trabajo remoto, en todo caso deben ser tenidos en cuenta los aspectos mínimos que a continuación se enuncian:
- Dado que, durante el período de la emergencia sanitaria decretada, seguirán vigentes los criterios de excepcionalidad y temporalidad, se podrá continuar con la modalidad de trabajo en casa cumpliendo con los parámetros dispuestos en la Ley 2088 de 2021: (i) Auxilio de conectividad para empleados que devenguen menos de dos (2) salarios mínimos; (ii) acuerdo sobre implementos de trabajo; (iii) reporte a ARL y (iv) garantía de desconexión laboral y tiempos de descanso. Si posterior a la terminación del período de emergencia sanitaria es conveniente y necesario que los empleados continúen trabajando desde casa, sugerimos la implementación de un plan piloto, que permita analizar el manejo de las labores, aclarando que si cumplido el periodo de los tres (3) meses (prorrogables por un período igual), establecido en la Ley 2088 de 2021, hay una vocación de permanencia en el trabajo remoto, será necesario analizar la posibilidad de implementar el teletrabajo con sus respectivas formalidades.
- Sugerimos que, sin perjuicio de las normas anteriormente señaladas, cada empresa diseñe una Política Interna acompañada de una matriz, que contenga los criterios para identificar los cargos y actividades laborales que sean ejecutados a través del trabajo remoto y sus distintas modalidades. De esta manera se garantiza la puesta en marcha de las buenas prácticas laborales y así mismo es posible mitigar los riesgos de posibles sanciones.
Finalmente, lo que sí es concluyente respecto a las nuevas formas de trabajo donde han salido a la luz un gran número de posibilidades que antes considerábamos excepcionales, es que hoy permiten a los trabajadores y empleadores ser más eficientes, productivos y efectivos, sin excluir el adecuado equilibro de las relaciones laborales y la debida interpretación legal, que al final van a garantizar el éxito de su implementación y permanencia.
