Alerta Regulatorio | Principales novedades introducidas por el R.D. 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos

1.- Introducción

El pasado 10 de junio el Boletín Oficial del Estado publicó el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos (“RD 413/2014” o el “Real Decreto”).

El texto determina la metodología del régimen retributivo específico, aplicable a instalaciones renovables, de cogeneración y residuos, tanto a las que ya están en funcionamiento como a las que se incorporen a futuro y fija el criterio de "rentabilidad razonable" para retribuir a las plantas de renovables por la inversión realizada, que no se cubra con la venta de energía a precios de mercado.

El RD 413/2014 es una norma reglamentaria de desarrollo de las previsiones del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, que apuntó el nuevo régimen jurídico y económico (“RD-ley 9/2013”) y de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (“LSE”).

Y constituye la última manifestación — hasta la próxima aprobación de la Orden de Parámetros— del convulso proceso de reforma del régimen económico de las energías renovables. Un proceso que sintetiza la exposición de motivos del Real Decreto y que se ha concretado en las siguientes disposiciones: (i) el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se suspendieron los procedimientos de preasignación de retribución y la supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica; (ii) el Real Decreto-ley 2/2013, de 1 de febrero, de medidas urgentes en el sistema eléctrico y en el sector financiero, que, entre otros aspectos, modificó el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, suprimiendo la opción de precio de mercado más prima, determinando la retribución con arreglo a tarifa de todas las instalaciones del régimen especial, modificando también los parámetros de actualización de la retribución de las actividades reguladas del sistema eléctrico; (iii) el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se suspendieron los procedimientos de preasignación de retribución y la supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción; (iv) el Real Decreto-ley 2/2013, de 1 de febrero, de medidas urgentes en el sistema eléctrico y en el sector financiero, que, entre otros aspectos, suprimió la opción de precio de mercado más prima, determinando la retribución con arreglo a tarifa de todas las instalaciones del régimen especial; (v) el RD-ley 9/2013 que, con posterioridad, (vi) se recoge en la LSE.

La justificación teórica dada por el Gobierno para este proceso de reformas se ha basado en la necesidad de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema.
La multiplicación de los cambios legales (que hace recordar inmediatamente el conocido trabajo del prof. García de Enterría: “Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas”) y la enorme repercusión económica de los mismos provocó un verdadero aluvión de impugnaciones ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, especialmente, por la infracción del principio de interdicción de la retroactividad de normas desfavorables y de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

En una doctrina reiterada, el Tribunal Supremo ha refrendado las reformas. Considera que el régimen de producción de energía eléctrica está sujeto a un alea regulatorio que sustituye al alea empresarial, de tal manera que resultarían lícitas cualesquiera modificaciones del régimen económico que se realicen, siempre y cuando se respete el principio de rentabilidad razonable.
La reforma del régimen económico de las energías renovables culminada —hasta la aprobación de la Orden de Parámetros— trata de alinearse con esta doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
De hecho, se reconoce que este principio de rentabilidad razonable de las instalaciones girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado. Y, tanto en la exposición de motivos, como en la nota de prensa que anunciaba la publicación de este Real Decreto (www.lamoncloa.gob.es) se intenta dejar claro que el nuevo esquema retributivo garantiza la estabilidad financiera del sistema eléctrico.

No obstante ello, el proceso de reforma del régimen de las energías renovables en el que se enmarca el RD 413/2014 presenta importantes sombras.

Al margen de que supone una subversión integral del régimen económico anterior —una completa desnaturalización del mismo— que puede trascender de los límites marcados por el Tribunal Supremo, uno de los principales problemas que suscita es el de la aplicación de un concepto de rentabilidad razonable concretado ahora a épocas pasadas.

El RD 413/2014, cierto es, no exige la devolución de las cantidades ya percibidas, pero calcula la retribución a percibir en el futuro en función de la rentabilidad obtenida en el pasado. Además, al proyectar el concepto actual de rentabilidad razonable hacia fechas anteriores, entraña, de facto, una calificación como “irrazonable” de rentabilidades pasadas; unas rentabilidades que, bajo la normativa anterior, no tenían esta calificación.

Naturalmente, estas circunstancias son diferentes a las analizadas en su día por el Tribunal Supremo. Y ello permite reabrir el debate acerca de la retroactividad de la reforma, así como acerca de la seguridad jurídica y la confianza legítima, pese a los pronunciamientos.

El RD 413/2014, por lo demás, no solo se ocupa del régimen económico de las energías renovables. Su alcance es más amplio, como examinamos a continuación.

2.- Disposiciones generales

Desaparece el concepto de potencia nominal y se sustituye éste por el de potencia instalada, identificándola con la potencia activa máxima determinada en las placas de características. Con ello, se elimina la confusión antes existente entre los conceptos de potencia nominal y potencia límite (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014). Artículo 3 del Real Decreto.

No obstante, sigue manteniéndose el concepto de potencia neta, que es el que se utiliza para la venta de la energía en el mercado (artículo 9).

3.- Derechos y obligaciones de los productores

Se sigue reconociendo la prioridad de acceso y conexión y de despacho en el mercado a igualdad de condiciones económicas. Este es uno de los pocos privilegios que perviven en el nuevo régimen jurídico.

Se mantiene y completa el concepto de agrupación, definiendo así al conjunto de instalaciones que (i) se conecten en un mismo punto de red de distribución o transporte o que dispongan de línea o transformador de evacuación común, considerando un único punto de la red de distribución o ransporte, una subestación o un centro de transformación; (ii) también formarán parte de la misma agrupación aquellas instalaciones que se encuentren en una misma referencia catastral, considerada ésta por sus primeros 14 dígitos.

4.- Régimen retributivo especifico

Mediante el Real Decreto se regula el régimen retributivo específico, que sustituye al régimen especial que fue eliminado por el RD-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico.

Instalaciones beneficiarias: las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, podrán percibir, además de la retribución por la venta de la energía valorada al precio del mercado, una retribución específica compuesta por un término por unidad de potencia instalada que cubra los costes de inversión que no puedan ser recuperados por la venta de la energía en el mercado.

El objetivo es garantizar una rentabilidad razonable de la instalación: Su valor se calculará como la media del rendimiento de las Obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario de los 24 meses previos al mes de mayo del año anterior al del inicio del periodo regulatorio incrementada en un diferencial.

Esta retribución se reconoce a las instalaciones que, a la entrada en vigor del RD-ley 9/2013, de 12 de julio, tuvieran reconocido el régimen económico de primas y a nuevas instalaciones, a las que se podrá reconocer este derecho previa celebración de procedimientos de concurrencia competitiva (DA 2ª).

La retribución estará compuesta por dos términos retributivos: uno a la inversión y otro a la operación.

Retribución a la inversión: el valor de la retribución a la inversión de la instalación se calculará, de forma que permita compensar los costes de inversión que aún no hayan sido recuperados según la formulación del valor neto del activo y que no podrán ser recuperados mediante los ingresos de explotación previstos para el periodo que le queda a la instalación hasta alcanzar la vida útil regulatoria.

Retribución a la operación: la retribución a la operación por unidad de energía de la instalación tipo se calculará de forma que adicionada a la estimación de los ingresos de explotación por unidad de energía generada igual a los costes estimados de explotación por unidad de energía generada de dicha instalación tipo, todo ello en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada.

Los valores de la retribución a la operación y los tipos de instalación a los que les resulta de aplicación, así como el número de horas equivalentes de funcionamiento máximas para las cuales la instalación tiene derecho a percibir dicha retribución y el resto de parámetros retributivos relevantes serán fijados por la Orden de parámetros.
Revisión por periodos regulatorios: cada periodo regulatorio tendrá una duración de seis años. Y se dividirá en dos semiperiodos regulatorios de tres años. Correspondiendo el primer semiperiodo al existente entre la fecha de entrada en vigor del RD-ley 9/2013, de 12 de julio, y el 31 de diciembre de 2016.

Se podrán revisar los parámetros retributivos al finalizar cada periodo regulatorio y cada semiperiodo regulatorio según lo establecido en el artículo 14.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, y en los artículos 19 y 20 del Real Decreto.
Como resultado de las revisiones y actualizaciones del régimen retributivo especifico, se podrán eliminar o incorporar nuevos tipos de instalaciones a los que les resulte de aplicación la retribución a la operación.

Modificaciones de las instalaciones: éstas conllevan la modificación del régimen retributivo, de tal forma que (i) no se incrementará la retribución por la inversión realizada, (ii) ni se tendrá derecho, en caso de aumento de potencia, al incremento de la retribución a la operación. Si la modificación conlleva el cambio de instalación tipo, sólo se modificará el valor de la retribución a la operación si la nueva resultara más baja. En caso de reducción de la potencia, disminuirá la retribución a la inversión.
Territorios no peninsulares: en estos territorios donde el coste de generación convencional es mucho más elevado que en el sistema eléctrico peninsular, hasta el punto de que resulta inferior el coste de generación de las tecnologías fotovoltaica y eólica al de las tecnologías térmicas convencionales, se establece de manera adicional un incentivo a la inversión por reducción de los costes de generación (DA 5ª).

5.- Devengo y liquidaciones del régimen retributivo específico

El régimen retributivo específico comenzará a devengarse desde la fecha más tardía de las dos siguientes:

• El primer día del mes siguiente a la fecha de la autorización de explotación definitiva de la instalación.
• El primer día del mes siguiente al de la fecha de inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación.

El devengo de la retribución a la inversión y de la retribución a la operación, se prolongará durante la vida útil regulatoria de la instalación tipo, cuyo valor se publicará por orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo.
Los importes correspondientes al régimen retributivo específico se someterán al procedimiento general de liquidaciones previsto en la LSE y su normativa de desarrollo. Estas liquidaciones se realizarán mensualmente, de acuerdo con lo dispuesto en la LSE, sin perjuicio de las posteriores regularizaciones que procedan.

Es preciso recordar que se han venido practicando liquidaciones provisionales con arreglo al antiguo régimen especial, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria tercera del RD-ley 9/2013 por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico.

Además, se establecía que los derechos de cobro u obligaciones de pago resultantes de aplicar el nuevo régimen retributivo a la energía producida desde la entrada en vigor del RD-ley 9/2013, hasta la entrada en vigor del nuevo régimen retributivo, serían liquidados en nueve liquidaciones, pudiendo establecerse un límite máximo a las obligaciones de ingreso que resultaran de adaptar las liquidaciones provisionales al nuevo régimen económico.

Pues bien, la Disposición Transitoria octava del RD 413/2014, establece el procedimiento a aplicar a estas liquidaciones transitorias que se han venido practicando.

En primer lugar, se realizará la liquidación de las cantidades correspondientes al régimen retributivo específico del periodo a que se refiera cada liquidación, de acuerdo al procedimiento general previsto en la LSE.

Posteriormente, se procederá a incorporar la novena parte de los derechos de cobro u obligaciones de pago resultantes de la aplicación de la metodología establecida en el RD 413/2014 a la energía producida desde la entrada en vigor del RD-ley 9/2013 1, hasta la entrada en vigor de las disposiciones necesarias para la plena aplicación del nuevo régimen retributivo.

Sin embargo, se establece una limitación a la obligación de ingreso que en su caso resulte, como preveía el RD-ley 9/2013: ésta no podrá ser superior al 50% de la suma de la liquidación que corresponda al nuevo régimen retributivo específico y el derecho de cobro del mercado diario del mes a que se refiera la liquidación. La cantidad que se deje de ingresar por superar este límite, se añadirá en la siguiente liquidación a las nueve que inicialmente se prevén.

Este procedimiento de liquidación resultará de aplicación a partir de la séptima liquidación del ejercicio 2014, imputándose al ejercicio 2013 hasta que se realice la liquidación complementaria de la 14 del ejercicio 2013 e imputándose, posteriormente, a los siguientes ejercicios.

Además de lo anterior, se establecen los procedimientos a aplicar en caso de incumplimiento de realizar las obligaciones de ingreso que pudieran corresponder a los sujetos del sistema eléctrico o a sus representantes.

6.- Procedimientos y registros administrativos

Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica

Las instalaciones de producción de energía eléctrica incluidas en el ámbito de aplicación del RD 413/2014 deben estar inscritas obligatoriamente en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica (“RAIPRE”), y ello en función de su potencia (art. 37). En la sección primera, se inscribirán las de potencia superior a 50 MW, y en la sección segunda, las de potencia instalada igual o inferior a 50 MW.

Se sustituye así el anterior Registro de instalaciones de producción de régimen especial que regulaba el Real Decreto 661/2007, al desaparecer la distinción de régimen especial.

El procedimiento de inscripción es muy similar al recogido anteriormente: consta de una inscripción previa y definitiva (art. 39 y 40). Esta última conllevará la obligación de acreditar la potencia bruta, neta y mínima según se establezca en la normativa de capacidad de hibernación (art. 37.3).

La cancelación de la inscripción previa tendrá lugar si en el plazo de tres meses el interesado no hubiera solicitado la inscripción definitiva (art. 41). En cambio, la cancelación de la inscripción definitiva se producirá, de oficio o a instancia de parte, por el cese de la actividad de producción de energía o revocación de la autorización de la instalación (art. 42).

Registro de régimen retributivo específico

El registro de régimen retributivo específico (“RRRE”) se crea ex novo con la aprobación del RD 413/2014, por cuanto tiene por finalidad el otorgamiento y adecuado seguimiento de la retribución específica (art. 43.2).

En esencia viene a sustituir al antiguo Registro de Pre-asignación que daba acceso al régimen económico primado bajo la regulación del RD 661/2007.
La inscripción en el RRRE puede ser realizada en estado de preasignación (art. 45) o en estado de explotación (art. 46 y 47).

La inscripción en estado de preasignación requerirá el depósito previo de una garantía económica, por la cuantía que se determine por orden ministerial, y que podrá ser ejecutado en el caso de desistimiento en la construcción de la instalación, salvo por circunstancias impeditivas no imputables al interesado (art. 44).

El titular de la inscripción en el RRRE en estado de preasignación deberá solicitar la inscripción en estado de explotación con anterioridad a la finalización del plazo de un mes a contar desde la fecha límite para finalizar la instalación (art.47.1), establecida por orden del MINETUR (art. 46.a).

En el caso de que en dicho plazo no se presente la solicitud de inscripción en el RRRE en estado de explotación o ésta sea inadmitida o desestimada, será cancelada la inscripción en estado preasignación (art. 48).

Para la cancelación de la inscripción en el estado de explotación y, por ende, la negativa de acceso al régimen económico se prevén una serie de circunstancias (art. 49).

Entre ellas se encuentran: (i) el cierre, (ii) la revocación de la autorización, (iii) renuncia, (iv) alteración o falsedad en el registro de instalaciones híbridas, (v) incumplimiento de los requisitos de inscripción, (vi) omisión de la obligación de comunicar la percepción de ayudas públicas, (vii) modificaciones que conlleven una reducción del valor de inversión sin reducción análoga de potencia, (viii) reiteración del incumplimiento de las condiciones de eficiencia energética, (ix) reiteración del incumplimiento de los límites establecidos en el consumo de combustibles, (x) si como consecuencia de una inspección quedase constatado que no se mantiene las condiciones que sirvieron para otorgar el RRRE, (xi) falsedad en las declaraciones responsables, y (xii) cualquier incumplimiento de las obligaciones y requisitos previstos en el Real Decreto.
Una novedad respecto al borrador de Real Decreto de 10 de enero de 2014, es la previsión de que el titular de la instalación que conste en el RAIPRE debe coincidir con el titular de la inscripción en el RRRE.

Particularidades del derecho inter-temporal

Las disposiciones de derecho inter-temporal del RD 413/2014 prevén que las instalaciones que tuvieran reconocido el régimen económico primado a la entrada en vigor del RD-ley 9/2013, serán automáticamente inscritas en el RRRE (DT 1ª), con las siguientes particularidades.

La inscripción en estado de preasignación se realizará en el caso de instalaciones que en el momento de realizar la inscripción no estén dadas de alta en el sistema de liquidación, pero tuvieran reconocida una retribución primada. Al contrario, si ya estuvieran de alta en el sistema, la inscripción se realizaría en estado de explotación.
Al realizar la inscripción automática se tomará la información incluida en el sistema de liquidación en el momento de realizar la inscripción, o del registro de preasignación en su caso, para determinar la potencia para la cual la instalación tenía otorgado el régimen económico primado.

Por orden del MINETUR se establecerán las equivalencias entre las nuevas instalaciones tipo que se definan y la clasificación anteriormente vigente. Y en el caso de que no sea posible determinar la instalación tipo, se asignará por defecto.

En el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la orden los titulares podrán presentar una solicitud de modificación de la instalación tipo asignada por defecto junto con la documentación que se estime oportuna para acreditar el cambio solicitado.
En el plazo de seis meses desde la publicación de la orden del MINETUR estas instalaciones deberán remitir por vía electrónica a la Dirección General de Política Energética y Minas las coordenadas UTME de la línea poligonal donde se ubique la instalación.

Las instalaciones que sean inscritas en estado de preasignación, para poder pasar al estado de explotación siempre y cuando hayan resultado ser inscritas con carácter definitivo en el RAIPRE y hayan comenzado a verter energía en la fecha límite (DA 6ª).
En el caso de instalaciones inscritas automáticamente en el RRRE, y que con anterioridad hubieran resultado inscritas en el registro de preasignación de retribución al amparo del Real Decreto 1578/2008, se prevé un procedimiento de cancelación por incumplimiento específico (DA 7ª). Del mismo modo que para las inscritas al amparo del Real Decreto- Ley 6/2009, (DA 8ª).

Se incorpora como novedad respecto al anterior borrador de Real Decreto, la obligación de que estas instalaciones presenten, por vía electrónica, en el plazo de seis meses desde la inscripción automática en el RRRE una declaración responsable sobre las ayudas percibidas hasta la fecha.

Si está interesado en obtener información adicional sobre el contenido de esta Alerta puede ponerse en contacto con Félix Plasencia, Javier Torre de Silva o Jaime Almenar en el número de teléfono (34) 91 451 93 00 o bien mediante email a las siguientes direcciones:

felix.plasencia@cms-asl.com
javier.torredesilva@cms-asl.com
jaime.almenar@cms-asl.com

Los comentarios expuestos contienen información de carácter general sin que constituya opinión profesional o asesoramiento jurídico.

*Nota al pie:

1) La entrada en vigor se produjo el 14 de julio de 2013 (Cf. Disposición Final décima del Real Decreto-ley 9/2013)