Abierta la liquidación concursal, los socios pierden la posibilidad de designar administradores

La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha resuelto, en Resolución de 19 de febrero de 2024, que una sociedad concursada, en fase de liquidación, no puede nombrar un administrador único. La DGSJyFP excluye, implícitamente, que subsista cualquier rango de funciones representativas que no se vea afectada por el concurso, a pesar de lo generalmente defendido por la doctrina.

La Resolución comentada se proyecta sobre una cuestión de cierta importancia práctica y que afecta a la comprensión de las funciones del órgano de administración y a los efectos que produce el concurso sobre él.

La gestión y administración de las sociedades de capital corresponde al órgano de administración (artículo 209 de la LSC). La apertura de un procedimiento concursal tiene una proyección indiscutible sobre el órgano de administración de la sociedad deudora. Pero la administración concursal solo sustituye al órgano de administración si el concurso conlleva la suspensión de las facultades patrimoniales del deudor (artículo 106 del TRLC) o, por ministerio legal, con la apertura de la fase de liquidación (artículo 413.2 TRLC). Este es, precisamente, el escenario que contempla la Resolución de 19 de febrero. La sociedad había sido declarada en concurso, procedimiento en el que se había decretado la apertura de la fase de liquidación. En esta tesitura, la junta adoptó un acuerdo relativo “al traslado del domicilio social y cese y nombramiento de administrador único”, nombramiento que fue ratificado por el administrador concursal, según se desprende de la Resolución.

La Resolución confirma la denegación por el Registro Mercantil de Madrid de la inscripción solicitada, sobre la base de la dicción literal del artículo 413.2 de la Ley Concursal que, según los términos de la Resolución “no puede ser más clara”: la apertura de la fase de liquidación supone la disolución de la sociedad y el cese de los administradores, que deben ser sustituidos por la administración concursal.

Dejando al margen la compatibilidad entre la figura del liquidador y del administrador, este planteamiento es un efecto de una visión demasiado limitada de los efectos del concurso sobre la persona jurídica y sus órganos. Es claro que los efectos del concurso sobre el deudor se proyectan sobre sus facultades de disposición de los bienes y derechos de la masa activa. Pero los órganos sociales de la sociedad concursada mantienen el ejercicio propio de otras competencias, dentro del rango de limitaciones derivadas del procedimiento concursal. La preservación de la competencia y funciones de la junta general es bien clara; pero la conclusión es válida también para el órgano de administración, sobre todo cuando el concurso no supone la suspensión de las facultades del deudor.

El supuesto más problemático tiene lugar cuando se suspenden las facultades patrimoniales del deudor, que es sustituido por la administración concursal. Esto parece vaciar de competencias a los administradores. Sin embargo, el órgano de administración debe mantener un funcionamiento autónomo en las competencias orgánicas no patrimoniales (por ejemplo, en lo que se denomina la gestión del contrato social). Además, el mantenimiento de los administradores y sus funciones resulta vital desde la perspectiva de la tutela del interés social cuando éste exige desarrollar en el concurso una actitud independiente de los administradores concursales.

Las indicaciones anteriores han motivado que, desde la doctrina, se haya advertido que la dicción del artículo 413.2 TRLC resulta “engañosa” (VALPUESTA), porque la pretendida sustitución de los administradores sociales con la apertura de la liquidación no puede ser “a todos los efectos”, como reza la norma. La sustitución lo es en la mayor parte de sus funciones, pero mantienen ciertas funciones representativas. Como mínimo, la de la representación de la sociedad en algunos de los incidentes de los que pueda ser parte, algo que alegó expresamente el recurrente frente a la decisión de la Registradora.

La DGSJFP restringe indebidamente la capacidad de los socios de designar a quien consideren que puede representar mejor sus intereses en el rango de funciones que no pueden caer bajo la competencia de la administración concursal. La cuestión resulta aún más evidente si se observa que, en el caso, el nombramiento de un administrador único resultaba de la jubilación del anterior. De hecho, la inscripción se refería a un nombramiento anterior al concurso de la sociedad. Ni siquiera hay un acto voluntario de los socios, sino que este es, podríamos decir, debido por las circunstancias.  La tesis de la DGSJyFP resulta de una lectura extremadamente formalista de la norma que debería, en cambio, haber tenido en cuenta su función y la que tienen las reglas de la que emana.

Sin embargo, la Resolución parece dejar una puerta abierta. Como es sabido (y reconoce la propia DGSJFP), la cancelación registral no extingue la personalidad jurídica de la sociedad (STS 24.5.2017). Es posible que subsistan relaciones jurídicas pendientes de resolver y liquidar pudiendo la sociedad seguir siendo titular de derechos y obligaciones. En ese caso, la Resolución admite, siguiendo otras precedentes, que pudieran practicarse inscripciones, citándose expresamente la del “nombramiento de liquidador”, como “vicisitud posterior a la cancelación que interesa a terceros”. Esto quizás anticipe que se vería posible inscribir un liquidador después de cancelados los asientos. De todos modos, esto comportará problemas serios en cuanto a la tramitación societaria.