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Aprobado el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil.

28/07/2014

En junio de 2013 el Ministro de Justicia anunció la culminación de los trabajos que desde 2006 venía desarrollando la sección de derecho mercantil de la Comisión General de Codificación destinados a la elaboración de un Código Mercantil.

La “Propuesta de Código Mercantil” (ProCoMer) venía presidida por el afán de unificar la normativa aplicable a las relaciones entre los particulares, que se desarrollan en el mercado. La expansión de la normativa de las comunidades autónomas en sectores colindante al tradicional del Derecho mercantil, en ocasiones auspiciada por algunos pronunciamientos del tribunal constitucional, había abierto el camino a las discordancias e incrementado el riesgo de una dispersión normativa del régimen regulador de un mercado, impidiendo un normal desarrollo del mismo, que requiere reglas únicas. El interés por la unificación del Derecho del mercado, en este caso particular de la normativa de Derecho privado, con el fin de asegurar la competencia exclusiva del estado en la materia mercantil, está en el trasfondo del impulso y en el interés de las autoridades políticas nacionales por esta Propuesta de Código Mercantil. En definitiva, su causa y origen no está alejado de las razones que impulsaron los primeros códigos del siglo XIX, tanto el de Sáinz de Andino de 1829, como el aún vigente de 1885. Significativamente el primero de ellos trato de superar un entorno legislativo caracterizado por la multiplicidad de legislaciones forales, que constituían un importante freno al desarrollo del comercio y la industria.

Pero al margen del interés en uniformizar el Derecho de las relaciones de mercado, el texto se caracteriza también por su enorme extensión y por la ambición con la que se afronta el tratamiento de múltiples materias, que supera, ampliamente, las reguladas en los textos decimonónicos. Con alguna excepción, la comisión general de codificación elaboró un texto que abarcaba casi toda la materia que doctrinalmente se considera que constituye el objeto del derecho mercantil. E, incluso, en algunos casos extiende su ámbito hacia sectores más allá de la estricta frontera de la empresa, cuyas exigencias, según opinión común, justificaba el derecho mercantil como un derecho especial.

Resulta significativa, y ello no dejó de ser criticado, la extensa regulación que se ofrece de una “parte general” de obligaciones y contratos mercantiles. Es, sin duda, muy cuestionable la inclusión en el texto de esta materia, en un entorno en el que se tiende a prescindir de la diferencia de regímenes para los contratos mercantiles y civiles. Y, lo que es más grave, puede ser el origen de discordancias y de soluciones diferentes sin razón para ello.

Por lo demás, en materia contractual la ProCoMer era, sin duda, muy exhaustiva. Ofrecía, en efecto, una regulación completísima de un enorme número de contratos, algunos ya regulados y en otros muchos más casos incluyendo un régimen de figuras en todos los ámbitos, que hasta ahora son atípicos.

Al lado de ello debe reconocerse que el contenido del citado texto propuesto no era, a menudo, especialmente innovador (y cuando lo era sus soluciones no siempre dejaban de ser indiscutibles). Podría decirse, efectivamente, que en muchas ocasiones la ProCoMer se limitaba a ser una recopilación de normas vigentes, más que un estricto código, si este término se pretende entender en un sentido estricto, no meramente formal, como un instrumento normativo que refleja una racionalidad y coherencia interna. Un código estrictamente responde a un sistema porque atiende, en toda su estructura y normas, a las exigencias normativas suscitadas por la realidad que es objeto de regulación. Pero este sistema de fondo no caracterizaba siempre a la ProCoMer.

Durante casi un año, el citado texto fue objeto de debates en los entresijos de la administración y fue objeto de propuestas de cambios provenientes de diversas instituciones y, muy significativamente de los diversos departamentos ministeriales. Especialmente relevantes fueron las modificaciones propuestas y finalmente aceptadas a instancia del Ministerio de Economía y Competitividad, que adquirió un fuerte protagonismo en el curso del procedimiento. El texto definitivo del Anteproyecto de Ley de Código Mercantil (ACoMer) fue finalmente aprobado por el consejo de ministros del 30 de mayo, al que fue llevado, significativamente, conjuntamente por el Ministerios de Justicia y por el de Economía y Competitividad.

Podría decirse que subsisten en el ACoMer algunas de las líneas fundamentales del ProCoMer presentado un año antes por la Comisión de Codificación. Sin embargo, en muchos lugares ha sufrido una poda importante, que ha diluido la ya limitada racionalidad interna del texto original. A pesar de este recorte sigue siendo una obra ingente que abarca 1.726 artículos, repartidos en siete libros.

En efecto, el Código Mercantil se estructura en un título preliminar, que delimita la materia mercantil, y en siete libros: el primero establece el régimen de la empresa (representación, contabilidad) y la responsabilidad del empresario, así como el Registro Mercantil. El siguiente, el más amplio, se centra en las sociedades mercantiles. El tercero regula el derecho de la competencia y la propiedad industrial. El de las obligaciones y los contratos mercantiles en general es el cuarto, que se complementa con el quinto, referido a los contratos en particular. El libro sexto trata de los títulos valores (incluida una teoría general aplicable a estos documentos, en la que se afirma que su ámbito se extiende a títulos y soportes no documentales), al que sigue el régimen de los instrumentos de pago y de crédito (los viejos títulos cambiarios), al que acompaña el régimen de los títulos de tradición (muy vaciada) y de los valores mobiliarios (del que se han excluido las normas de los valores anotados en cuenta). En fin, el séptimo libro establece un régimen general de prescripción y caducidad de las obligaciones mercantiles.

El código utiliza el concepto de mercado, como ámbito en el que se desenvuelven relaciones jurídico-privadas entre los “operadores del mercado” (oferentes y demandantes de bienes y servicios). Pero lo más cuestionable es que el ACoMer utiliza esa referencia como instancia para la subsunción general de todas sus normas. La mejor doctrina advirtió ya de los errores de los viejos códigos, cuando intentan delimitar de manera general todas sus normas a partir de una noción omnicomprensiva de “acto de comercio”. Pero si esta idea fracasó en su día, nada hay que permita predecir mayor éxito con el nuevo criterio que hoy se propone. El Derecho mercantil respondía y responde a las exigencias que plantea la actuación de las empresas en el mercado, sin perjuicio de que la noción de “empresa” no siempre tenga que entenderse en idéntico y único sentido.

En realidad probablemente no era necesario, ni había justificación para que el criterio para acotar los contratos o el régimen de la empresa o el derecho de la competencia sea el mismo. Y, en todo caso, la remisión a los actos que se desarrollan en una idea genérica de mercado se nos muestra, probablemente, poco útil. Por ello el mismo ACoMer se ve obligado a decir que sus normas se establecen sin perjuicio de la normativa de protección del consumidor, con lo que parece incluirse esa vergonzante admisión de que las relaciones de empresarios con consumidores, no son objeto del derecho mercantil. Esta afirmación no tiene sentido y que, en todo caso, refleja una errónea preconcepción del Derecho mercantil como derecho privilegiado y no como derecho especial por razón de la materia.

Por lo demás, las normas especiales previstas para la empresa no son demasiado novedosas. Y a veces las soluciones no son plenamente concordantes entre sí; piénsese en la coordinación no del todo armónica entre las normas de transmisión de empresas (entendida esta como un “objeto” de difícil contorno) y las revistas en el régimen de las modificaciones estructurales. En cambio, donde más necesaria resultaba una reforma de fondo importante, p. ej. en el régimen del registro mercantil o de contabilidad, los cambios no son significativos.

En materia de empresa el ACoMer ha experimentado una pequeña ampliación (a través del régimen de la propiedad industrial) y una poda muy importante, al haberse suprimido, a instancias del Ministerio de Economía, la práctica totalidad de las normas reguladoras de la defensa de la competencia, en un discutible desconocimiento del engarce constitucional de este sector con el régimen general de actuación de la empresa.

Amputaciones importantísimas se han producido también en muchas otras materias que estaban originariamente incluidas en la ProCoMer, y que, finalmente, han abandonado el texto del Anteproyecto. En ocasiones esta exclusión se explica por las dudas sobre la solución más ajustada o necesaria, en el marco de materias objeto de las luchas entre lobbys empresariales, como es el caso de la decisión de excluir el régimen aplicable a los contratos de distribución. Pero en la mayor parte de las ocasiones, la poda o amputación del código responde a un menos justificable celo por preservar competencias de regulación y supervisión de algunos ministerios. A esta razón responde, junto al vaciamiento de las normas de competencia, el que se ha producido en el mismo sentido en el ámbito de los contratos que se concluyen en los mercados de valores o con el derecho regulador de las anotaciones en cuenta. La existencia de un régimen de vigilancia sobre las conductas que se desarrollan en los mercados financieros o la necesidad de reglas operativas y organizativas aplicables a las entidades que gestionan los registros contables a través de los cuales se representan o anotan los valores, no parecen razón suficiente para excluir del ACoMer las normas estrictamente privadas que se ocupan en estos sectores de las relaciones entre particulares. Son, sin duda, sectores, en los que se produce una superposición de intereses públicos con otros de particulares que se relacionan en un plano de coordinación o igualdad. Este indiscutible dato, sin embargo, no justificaría que las normas privadas no se alojen en su ubicación lógica: el del código que se ocupa de la actividad de las empresas y de las relaciones de estas entre sí o con los demandantes de sus productos o servicios. Sin embargo, quizá nos llevemos la sorpresa en breve de la inclusión en la Ley del Mercado de Valores de un libro dedicado a la regulación privada de los contratos en estos mercados.

Pero el afán de preservar ámbitos propios de los departamentos ministeriales, impulsado por el Ministerio de Economía, ha conducido a otras soluciones auténticamente paradójicas. Nos referimos al abandono de la normativa privada marítima, que se incluirá en la inminente Ley de la Navegación Marítima (aunque en este caso la solución puede comprenderse, porque la especialidad de la materia marítima está vinculada con el hecho náutico de la navegación, y no con las exigencias del tráfico empresarial), así como con la mucho menos aceptable exclusión del régimen privado del transporte de mercancías. En la ProCoMer se decisión incluir las normas de la Ley de 2009 sobre contrato de transporte terrestre de mercancías. Sin embargo, el ACoMer ha dejado en blanco todo este sector, mediante una remisión en bloque a la correspondiente ley especial. Y aquí esta solución carece de cualquier justificación. Leyes especiales había también en materia de agencia, de seguro y en otros sectores. Pero si el gobierno optó por establecer una regulación global aplicable a las relaciones particulares que se desarrollan en el mercado, la solución razonable pasaba por incluir estas leyes en el nuevo código. Una vez más, el celo administrativo por preservar ámbitos de cada departamento (en este caso del Ministerio de Fomento) desactiva todo atisbo de coherencia, incluso cuando esta era escasa.

En otros sectores, en los que quizá no había un ministerio tan claramente “afectado” no ha habido problema para conservar la ingente obra realizada por la comisión de codificación. Así ocurre con las normas generales sobre obligaciones y contratos mercantiles, junto a la regulación especial relativa a los contratos de suministro, mediación, los de obra, prestación de servicios mercantiles, operaciones sobre bienes inmateriales, prestación de servicios electrónicos, contratos bancarios y de financiación. Todo ello sin perjuicio de la primacía, que permanece, de la autonomía privada, pues el régimen general o el establecido para los contratos en particular tienen, en todo caso, un carácter dispositivo.

Otra de las materias en las que se ha producido un cambio más importante tiene que ver con el Derecho de sociedades. Permanecen los discutidos y discutibles fundamentos de fondo sobre el conjunto del Derecho de sociedades (incluida la poco razonable exclusión del régimen de la sociedad cooperativa, aunque se reconozca su carácter mercantil). Sin embargo, entre la publicación de la ProCoMer y la aprobación por el gobierno del Anteproyecto (ACoMer) se ha producido, en materia de sociedades de capital, una noticia relevante. Nos referimos a la proposición por parte de la comisión de expertos nombrada por el ministerio de economía de un propuesta de reforma de la Ley de Sociedades de Capital en materia de gobierno corporativo, que traería consigo cambios muy importantes del régimen orgánico de las sociedades de capital, al lado de cambios también muy relevantes específicamente aplicables a las sociedades cotizadas. A mediados de mayo, dos semanas antes de la aprobación del ACoMer, el consejo de ministros aprobó como proyecto de ley, ya remitido a las cortes, esta propuesta legal, que afectará al régimen de la junta y del órgano de administración de las sociedades de capital.

La tramitación paralela de dos textos legales sobre sectores plenamente coincidentes no parecía una idea muy razonable. Finalmente el gobierno decidió incluir el contenido de la propuesta de modificación de la ley de sociedades de capital en el ACoMer, con el fin de evitar cualquier discordancia entre uno y otro.

Fuente
Boletín Mercantil nº 17 | Abril - Junio 2014
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Autores

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Andrés Recalde
Consultor
Madrid