José María Rojí
La resolución de 11 de octubre de 2024, de la DGSJyFP objeto de este comentario tiene interés desde dos perspectivas, aunque ninguno de los dos temas objeto de la misma sean enteramente novedosos.
Por una parte, en la medida en que se vuelve a pronunciar por una cuestión recurrente pero no completamente pacífica como es la configuración estatutaria de una prestación accesoria consistente en la suscripción y cumplimiento de un protocolo familiar. Por otra parte, en cuanto trata la manida cuestión de la posibilidad de fijar un sistema de valoración de la sociedad como parte del régimen de transmisión de las acciones o de las participaciones sociales.
Prestación accesoria referida a la suscripción y cumplimiento de un protocolo familiar
Los protocolos familiares constituyen un instrumento contractual extendido entre socios en las empresas familiares. En la práctica no dejan de ser una especie dentro de la categoría de los pactos de socios, si bien su contenido presenta rasgos propios principalmente por incluir generalmente cuestiones no solo societarias, sino también personales, patrimoniales y sucesorias. Pueden definirse como aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares respecto de una sociedad no cotizada o un conjunto de sociedades en los que tengan un interés común, con el fin de alcanzar un modelo organizado de toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a todos ellos.
Los protocolos familiares han sido objeto de atención normativa en el RD 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares, del que resulta la definición anterior. Dicha norma establece revisiones de publicidad que incluyen el depósito junto a las cuentas anuales, la inscripción de terminados acuerdos, la simple publicación y la constancia registral de su existencia.
Participan los protocolos familiares del conocido régimen de limitada eficacia y oponibilidad frente a la sociedad de los pactos parasociales. Como en estos, también respecto a los protocolos se ha buscado reforzar su eficacia societaria a través de la inclusión de una prestación accesoria cuyo objeto es la suscripción y cumplimiento del protocolo familiar, de modo que su suscripción constituya un requisito para el acceso a la condición de socio y su incumplimiento constituya una causa de exclusión de la sociedad. Esta es la cuestión que trata la resolución comentada.
La DGSJyFP, abundando en la línea de resoluciones anteriores (en particular la de 26 de junio de 2018 y también las de 24 de marzo de 2010 y 5 de junio de 2015), avala de nuevo la posibilidad de que la eficacia de los pactos parasociales y, en concreto, de los protocolos familiares, se proteja frente a la sociedad y los terceros en el ámbito del ordenamiento corporativo mediante determinados remedios estatutarios. Entre ellos: la configuración de la obligación de cumplir el protocolo familiar como una prestación accesoria, de modo que su incumplimiento tenga como consecuencia la pérdida de la condición de socio a través de la exclusión al socio que incumpla dicha obligación.
En el caso objeto de la resolución, como es común en la práctica, la obligación en que consiste la prestación accesoria está perfectamente identificada mediante su formalización en la escritura pública que se reseña, de suerte que su íntegro contenido está determinado extraestatutariamente de manera cognoscible no solo por los socios actuales que lo aprobaron unánimemente sino por los futuros socios que, al adquirir las participaciones sociales, quedan obligados por la prestación accesoria cuyo contenido es estatutariamente determinable.
A juicio de la DGSJyFP, una cláusula de esta naturaleza es inscribible, por no rebasar los límites generales a la autonomía de la voluntad, por cuanto no se opone a las leyes ni contradice los principios configuradores de la sociedad. Es importante destacar que la DGSJyFP concluye que no puede constituir obstáculo a la inscribibilidad de la prestación accesoria el hecho de que no se publique el contenido de la misma en la forma prevista por el RD 171/2007.
La resolución hace hincapié en la configuración de las prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital como obligaciones de naturaleza societaria y carácter estatutario, recordando la exigencia de que consten en los propios estatutos los rasgos básicos de las mismas, expresando su contenido concreto, de modo que otorguen la claridad y seguridad a las relaciones entre los interesados.
En todo caso, no sólo resulta admisible una absoluta y total determinación inicial, sino también que se establezcan los criterios con arreglo a los cuales tal determinación deberá producirse. Esta exigencia se cumple mediante su formalización en la escritura pública reseñada en los estatutos.
Derecho de adquisición preferente y valoración por experto independiente
La segunda de las cuestiones que aborda la resolución se refiere a una cláusula restrictiva de la transmisión. En el supuesto de que un socio pretenda transmitir inter vivos sus participaciones sociales, se reconoce un derecho de adquisición preferente que se ejercitará por su valor razonable fijado por un experto independiente nombrado por el consejo de administración por unanimidad o, en su defecto, mediante sorteo entre una de las cuatro sociedades auditoras de mayor volumen de facturación en España.
Este tema, ya fue abordado en resoluciones como las de 17 de mayo de 2021 y 28 de agosto de 2023. La Dirección General reitera su posición favorable al establecimiento por vía estatutaria de un procedimiento de valoración de las participaciones sociales sustitutivo del legalmente previsto con carácter supletorio. Este tipo de cláusulas no contravienen normas imperativas ni los principios configuradores del tipo social elegido y son expresión de la autonomía de la voluntad de los socios, autonomía que también queda reflejada en cuanto a derechos económicos al admitirse los privilegios respecto de los derechos económicos de las participaciones sociales, en el reparto de las ganancias sociales y en la cuota de liquidación del socio (artículos 95, 275 y 392.1 de Ley de Sociedades de Capital).
La experiencia muestra que la designación del experto por el órgano de la administración, normalmente vinculado a socio o socios de control, ofrece menos garantías que la designación por el registro mercantil.
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