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Dos sentencias del TS sobre asistencia financiera prohibida en sociedades anónimas y de responsabilidad limitada

STS 2 de julio de 2012 y 9 de diciembre de 2012

22/03/2013

En dos recientes sentencias de 2 de julio y 9 de diciembre de 2012 el TS (TS, Sala de lo Civil, Sección 1ª) se ha ocupado de la asistencia financiera prestada por sociedades mercantiles a terceros para la adquisición de acciones o participaciones de las propias sociedades.

Lo llamativo de ambas sentencias radica en que, aparentemente, parecen haber llegado a conclusiones o soluciones divergentes, ya que en una de las sentencias se considera que ha habido asistencia financiera prohibida y, consecuentemente, se declara la nulidad de los negocios jurídicos en los que se ha materializado tal asistencia financiera, mientras que en la otra sentencia se considera también que ha habido asistencia financiera prohibida y sin embargo no se atiende la pretensión del recurrente de que declare la nulidad de los negocios jurídicos de garantía en los que se ha materializado la asistencia financiera. Sin embargo, la lectura detenida de ambas sentencias nos lleva a la conclusión de que no existe divergencia ni contradicción alguna entre ambas sentencias, tal y como exponemos a continuación.

La primera sentencia, de 2 de julio de 2012, analiza la posible nulidad de diversas prendas sobre acciones preferentes de Deutsche Bank de las que era titular una sociedad anónima española, constituidas en garantía de determinados préstamos concedidos por la Caja de Arquitectos a terceros para la adquisición de acciones de la propia sociedad anónima española. Siendo evidente que tal operación constituye un supuesto de asistencia financiera prohibida por el artículo 81.1 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA), la sentencia del TS se centra en desmontar la argumentación del demandante sobre la aplicación a la operación de la excepción prevista en el apartado 2 del mismo artículo 81 de la LSA y en determinar cuál es la sanción que ha de llevar aparejada tal asistencia financiera prohibida.

El contenido de los citados apartados 1 y 2 del artículo 81 de la LSA está actualmente recogido en los apartados 1 y 2 del artículo 150 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).

El artículo 81.2 de la LSA (hoy artículo 150.2 de la LSC) establecía que la prohibición de asistencia financiera establecida en apartado 1 del propio artículo “no se aplicará a los negocios dirigidos a facilitar al personal de la empresa la adquisición de sus acciones o de acciones de una sociedad del grupo.”

El TS considera que la expresión “personal de la empresa” comprende exclusivamente a quienes se hallan vinculados por una relación laboral común regulada en el Estatuto de los Trabajadores o por una relación especial de alta dirección regulada por el Real Decreto 1382/1985 y que, por tanto, no incluye, como pretende el demandante, a “trabajadores autónomos”, secretarios del consejo de administración, letrados asesores y otros, “que no se hallaban en nómina de la sociedad”, aun cuando tuviesen una relación de dependencia con ella o cotizasen a la Seguridad Social bajo el régimen de autónomos.



Concluye, por tanto, el TS que no es de aplicación al caso la excepción prevista en el artículo 81.2 de la LSA y que, en consecuencia, nos hallamos ante un supuesto de asistencia financiera prohibida, cuya sanción ha de ser la nulidad de los actos en los que se haya materializado tal asistencia financiera, es decir: la nulidad de las garantías prendarias prestadas para la adquisición por terceros de acciones de la sociedad garante.



Tal nulidad, no prevista en la LSA, deriva según el TS de la aplicación del artículo 6.3 del Código Civil (CC) conforme al cual “los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”. A este respecto, analiza el TS si el hecho de que el artículo 89 de la LSA (hoy artículo 157 de la LSC) establezca una sanción administrativa de multa para los supuestos de asistencia financiera prohibida, ha de considerarse como “un efecto distinto” de la nulidad, según lo previsto en el artículo 6.3 del CC. Concluye a este respecto el TS que “los actos que superan los límites que a la libertad autonormativa señala el art. 1255 CC –"los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público" -, a tenor de lo que dispone el artículo 6.3 del Código Civil como regla deben calificarse de nulos de pleno derecho, sin que la sanción administrativa a los administradores de las infractoras suponga excepción alguna al régimen previsto en el artículo 6.3 del Código Civil”.



Por tanto la doctrina que sienta el TS en su sentencia de 2 de julio de 2012 es plenamente coincidente con la doctrina sentada por la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) en su Resolución de 1 de diciembre de 2000 (si bien en referencia a una sociedad de responsabilidad limitada) conforme a la cual el negocio de garantía que constituya asistencia financiera prohibida “es nulo por cuanto al contravenir una prohibición legal queda incurso en la sanción prevista para tales supuestos por el artículo 6.3 del Código Civil, la nulidad absoluta. Frente a tal conclusión no cabe aceptar el argumento del recurrente en el sentido de que tan radical sanción tiene una excepción en el mismo precepto para el caso de que la norma prohibitiva infringida haya establecido un efecto distinto, que en este caso sería la sanción pecuniaria prevista en el artículo 42 de la misma Ley reguladora del tipo social. Esta sanción, establecida en términos generales para toda infracción de las prohibiciones contenidas en la misma sección de la Ley relativa a la adquisición de las propias participaciones, es de carácter jurídico-administrativo y ha de entenderse complementaria, independiente y compatible por tanto con las restantes sanciones de carácter jurídico-privado que la propia Ley establece.”

La segunda sentencia de la Sala Primera del TS, de 9 de diciembre de 2012, se refiere asimismo a un supuesto de asistencia financiera prohibida, consistente en hipotecar diversas fincas, maquinaria y utillaje de una sociedad de responsabilidad limitada en garantía de dos préstamos concedidos por un Banco y una Caja de Ahorros a un tercero para la asunción y desembolso de participaciones sociales de la propia sociedad de responsabilidad limitada garante.



El administrador único y socio mayoritario de la sociedad garante, titular del 94% de su capital social, interpuso demanda solicitando la nulidad de las referidas hipotecas por constituir asistencia financiera prohibida por el artículo 40.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL), hoy artículo 143.2 de la LSC.



Al igual que en el caso anterior, la existencia asistencia financiera prohibida resulta indubitada y no se cuestiona ante el TS. Lo que se cuestiona, fundamentalmente, es si el administrador único y socio mayoritario de la sociedad que incurre en asistencia financiera prohibida está legitimado para instar procesalmente la nulidad del acto o negocio jurídico en que consiste tal asistencia financiera. Se cuestiona también la pretensión del demandante de falta de motivación de la sentencia recurrida ya que, según el demandante, “olvida que la infracción del artículo 40.5 está sancionada en el artículo 40 ter ambos de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada”.



Pues bien, el TS confirma el criterio de la sentencia recurrida al considerar que la concreta posición del demandante (administrador y socio mayoritario de la sociedad garante) no le permite impugnar en perjuicio de terceros la validez de unos actos (prestación de garantías hipotecarias) en los que la propia parte demandante intervino. A este respecto, la sentencia cuya casación se pretende sostiene que no está legitimado para impugnar quien “participó y contribuyó decisivamente en la gestación de los negocios jurídicos cuya nulidad postula, so pena de que admitiésemos que fuera contra sus propios actos y, con abuso de derecho, pretendiera en vía concursal la anulación de unos créditos a cuyo nacimiento consintió. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7.2 y 1.302 del Código Civil, 57 del Código de Comercio y 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”.



Finalmente y en cuanto a la pretensión de falta de motivación de la sentencia recurrida por olvidar, según el demandante, que la infracción del artículo 40.5 de la LSRL estaría sancionada con la nulidad de pleno derecho en el artículo 40 ter de la propia LSRL, señala el TS que, contra lo pretendido por el recurrente, el artículo 40 ter de la LSRL (hoy art. 140.2 LSC) “se refiere a los supuestos de adquisición derivativa por la sociedad de sus propias participaciones con vulneración de la prohibición contenida en el artículo 40.1, no a la prestación de garantías.” Ello no quiere decir que el TS considere que no son nulos los actos o negocios que supongan asistencia financiera prohibida, sino que su nulidad no deriva del artículo 40 ter de la LSRL (hoy art. 140.2 LSC), sino de la aplicación del artículo 6.3 del CC, tal y mantuvo en su sentencia de 9 de julio de 2012.

Fuente
Boletín de Mercantil nº 12 | Enero 2013 - Marzo 2013
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Autores

Antonio Pino
Antonio Pino
Socio
Madrid