La autonomía de la voluntad en el régimen de transmisión forzosa de participaciones sociales

Guillermo Donadeu

La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública marca en diferentes resoluciones los límites a la autonomía de la voluntad de los socios a la hora de fijar el procedimiento y requisitos para la adquisición preferente de participaciones sociales en caso de embargo.

La resolución de la DGSJFP de fecha 23 de noviembre de 2020, sobre una cláusula estatutaria relativa al régimen aplicable a las transmisiones derivadas del embargo de las participaciones sociales de la sociedad, permite reflexionar sobre el alcance real de la autonomía de la voluntad de los socios con respecto al régimen de transmisión forzosa de participaciones sociales. 

El caso resuelto por la RDGSJFP se refiere a un artículo estatutario, aprobado por unanimidad en junta universal, en el que se reconocía un derecho de adquisición preferente a favor de la propia sociedad y, subsidiariamente, de los restantes socios, para el caso de transmisión forzosa de participaciones sociales de uno de ellos. Su tenor literal era, parcialmente, el siguiente: “[l]a Sociedad podrá adquirir una parte o la totalidad de las participaciones embargadas, debiendo ejercitar el derecho en un plazo máximo de tres meses a contar desde la notificación a la sociedad del procedimiento de embargo. […]. […] el precio de la transmisión se corresponderá con el valor razonable de las participaciones, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta; aceptando el pago de las mismas, de manera aplazada en un periodo máximo de cinco años”. 

La DGSJFP confirma la posición de la registradora que denegó la inscripción por los siguientes dos motivos:

1. La previsión de que la sociedad o los socios puedan adquirir preferentemente parte de las participaciones embargadas es contraria a la expresa prohibición, sancionada con la nulidad, de que un socio pueda verse obligado a transmitir un número diferente a las participaciones ofrecidas (artículo 108.2 Ley de Sociedades de Capital); y
2. La segunda causa de no inscripción se refiere al posible aplazamiento del pago del valor razonable de las participaciones a un periodo máximo de cinco años. Sin perjuicio de que, como bien señala la DGSJFP, el pago al contado se establece únicamente respecto de las transmisiones “mortis causa” y no en relación con las transmisiones forzosas. Además, a estas transmisiones les es de aplicación, supletoriamente, un sistema consistente en la atribución de un derecho de subrogación por el adquirente en el lugar del rematante o, en su caso, del acreedor, mediante la aceptación expresa de todas las condiciones de la subasta y la consignación íntegra del importe de remate o, en su caso, de la adjudicación al acreedor y de todos los gastos causados. Además, y según apunta la DGSJFP, dada la analogía entre las transmisiones forzosas y las exclusiones de socios, el aplazamiento de cinco años del pago del precio por las participaciones embargadas resulta también incompatible con el plazo establecido en el artículo 356.1 LSC para reembolsar al socio excluido el valor de sus participaciones, sin dilaciones a la hora de realizar el valor patrimonial de sus participaciones.

En el contexto de esta RDGSJFP, es útil destacar que otros contenidos que se apartan del procedimiento y condiciones establecidas en el artículo 109 LSC sí se encuentran amparados por el principio de autonomía de la voluntad, a juicio de la misma DGSJPF (en sus resoluciones de 9 y 23 de mayo de 2019 y 6 y 27 de febrero de 2020), no siendo contrarios a leyes ni contradiciendo los principios configuradores de las sociedades de responsabilidad limitada.

El primero de ellos es el relativo al procedimiento a seguir en caso de transmisión forzosa de participaciones. El artículo 109 LSC establece la suspensión del remate y la adjudicación de las participaciones sociales embargadas, así como el derecho de los socios y, en su defecto - si los estatutos lo prevén- de la sociedad, a subrogarse en lugar del rematante o, en su caso, del acreedor, mediante las condiciones anteriormente señaladas. La DGSJFP considera que el procedimiento previsto por la LSC tiene carácter subordinado y, por lo tanto, no resulta incompatible con normas procedimentales alternativas. En el artículo estatutario analizado, vemos como los socios crean un procedimiento alternativo al previsto por la Ley, debiendo ejercitar la sociedad su derecho de adquisición preferente “en un plazo máximo de tres meses a contar desde la notificación a la sociedad del procedimiento de embargo.” Consecuencia de dicho procedimiento alternativo, la sociedad deberá ejercitar su derecho en el momento de inicio del procedimiento de embargo, esto es, en una fase anterior a la suspensión del remate o adjudicación.

El segundo contenido que debe resaltarse es la determinación estatutaria del precio de transmisión por referencia al “valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta”, como valor razonable para este tipo de transmisiones. La LSC o la normativa contable carecen de criterios de determinación del valor razonable de las participaciones sociales, más allá de la referencia al fijado por experto independiente, nombrado en algún caso por la propia sociedad (107.2.d LSC) y en otros por el registrador mercantil (353 LSC). Ante la falta de criterios y atendiendo a que la propia normativa contable dice que en el proceso de valoración de compañías “solo puede hablarse de aproximaciones o juicios razonables”, la DGSJFP considera que no existe ninguna norma que prohíba pactar como precio o valor de las participaciones objeto del derecho de adquisición preferente el valor contable que resulte del último balance aprobado por la junta general. 

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