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La protección del derecho de suscripción preferente en la operación acordeón.

RDGRN 29 de noviembre de 2013.

23/01/2014

La operación acordeón es un instrumento previsto en la normativa de las sociedades de capital cuya finalidad suele responder a lograr un restablecimiento del equilibrio patrimonial deteriorado como consecuencia de pérdidas acumuladas. Para ello se combinan dos operaciones societarias típicas como son la reducción de capital y la ampliación de capital, con la peculiaridad de que dicha reducción puede ser hasta una cifra inferior al capital mínimo exigido para el tipo societario e incluso hasta cero, en estos casos con la condición de que la ampliación de capital sea simultánea y restablezca la cifra de capital hasta por lo menos el mínimo legal.

Al realizarse simultáneamente dos operaciones con su propio régimen jurídico, en términos generales deberán respetarse los requisitos y condiciones de cada una de ellas y las propias de su regulación específica. Pero además, como recuerda la resolución de la que trae causa el presente comentario, deberá evitarse que la combinación de ambas, aun pudiendo en apariencia respetar el régimen jurídico individual, provoque un efecto contrario a los principios del ordenamiento societario. En ese sentido debe interpretarse la previsión normativa enclavada en sede de la regulación de la operación acordeón conforme a la cual: “En todo caso habrá de respetarse el derecho de asunción o de suscripción preferente de los socios”.

En cualquier operación societaria son al menos dos los intereses a proteger: el de los socios y el de los acreedores. En cuanto a la tutela de los acreedores en la reducción de capital, se configura la protección con la aplicación plena de los principios propios de estas operaciones conforme a la Ley de Sociedades de Capital, y, por lo tanto, deberá someterse a dichos requisitos que varían según la finalidad, modalidad y naturaleza de la operación de reducción existiendo también algunas diferencias tipológicas. No obstante, hay una salvedad relevante a tener en cuenta en la operación acordeón donde normalmente la reducción de capital es para compensar pérdidas. En estos casos, en los que por lógica no hay devolución de aportaciones, la protección general de los acreedores se articula a través de que las pérdidas que se compensan con la reducción estén reflejadas en un balance auditado, consistiendo la especialidad en la operación acordeón en que se libera de este requisito cuando la simultánea ampliación sitúa la cifra de capital en un importe al menos igual a la cifra existente previamente a la reducción (resoluciones de la DGRN de, 2 de marzo de 2011, 25 de febrero de 2012 y 17 de octubre de 2012, esta segunda exigiendo la auditoría de balance por no producirse el efecto de neutralidad consistente en que el resultante sea al menos igual al preexistente).

Respecto a la ampliación, la norma no establece una especial protección al acreedor – más allá de la general de realidad y suficiencia de las aportaciones – dado que la ampliación debiera ser por su propia naturaleza beneficiosa para los acreedores, y de hecho cuando lo es en una cuantía suficiente justifica incluso que se relajen los mecanismos de protección propios de la reducción capital previa como ya señaló en su día la DGRN en su resolución de 16 de enero de 1995.

La protección de los socios en la reducción para compensar pérdidas se alcanza a través de las mayorías para la adopción del acuerdo y del resto de previsiones aplicables a las modificaciones estatutarias, añadiéndose que, como se ha señalado en sede de tutela de acreedores, el balance que sirva de base para la reducción debe ser aprobado por la junta y haber sido auditado, requisito éste nuevamente prescindible cuando la junta consienta por unanimidad realizar la operación sin que el balance que le da soporte haya sido auditado. Además, se ha reconocido como protección adicional, que en estos supuestos de reducción del capital a cero el anuncio de convocatoria de la junta en que debe acordarse debe ser explícito y suficientemente claro en cuanto a las consecuencias de la reducción para los socios (ver por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 2010 y la RDGRN de 14 de marzo de 2005).

Su protección en la ampliación de capital se produce también mediante los sistemas de mayoría, pero muy particularmente mediante el reconocimiento de un derecho de suscripción/asunción preferente en favor de todos los socios que les permite mantener su participación en el capital social de la misma. No obstante, este derecho no se reconoce en los supuestos de ampliación con aportación no dineraria ni en los de ampliación de capital mediante compensación de créditos (ver por todas la RDGRN de 4 de febrero de 2012), situación que va a ser la analizada por la resolución objeto de este comentario. Incluso en los supuestos en que sí se reconoce por tratarse de aportaciones dinerarias, la junta puede excluirlo si bien con unos requisitos de mayorías y causalización acertadamente rigurosos.

Cierto es que en la práctica se producen ampliaciones de capital, con o sin derecho de suscripción preferente, que tienen como objetivo - y muchas veces como resultado el diluir a minoritarios -, en las que estos no acuden a la ampliación ya por carecer del derecho de suscripción/asunción en esa ampliación, ya por imposibilidad de hacer frente al importe de la ampliación, ya por resultarles antieconómico aumentar su inversión en una sociedad en la que tienen una participación minoritaria y muchas veces en conflicto con el grupo de control. Estas ampliaciones, en las que es difícil por la naturaleza de la operación alegar que son contrarias al interés social directo de la entidad ampliada, deben ser examinadas con cautela para evitar abusos que provoquen un resultado injusto sobre el minoritario.

En línea con lo anterior y dado que no existe una norma que limite las contrapartidas del aumento de capital en las operaciones acordeón, la posibilidad de ejercitar este derecho resulta especialmente crítico cuando la reducción ha sido a cero, en la medida en que si en todos los casos el no poder ejercitar el derecho, o el no hacerlo efectivamente, implica la dilución del socio, cuando el capital se reduce a cero el socio que no suscribe la ampliación pierde absolutamente su condición de socio en la compañía.

¿Qué ocurre entonces cuando en una operación acordeón no hay derecho de suscripción/asunción preferente por la naturaleza de la aportación con la que se ha previsto el desembolso del capital? A esta pregunta da respuesta la resolución objeto de comentario realizando una interpretación del artículo transcrito - “En todo caso habrá de respetarse el derecho de asunción o de suscripción preferente de los socios” –, conforme a la cual debe respetarse dicho derecho incluso cuando, por la naturaleza de la aportación, la norma no lo reconozca, como en el caso de aportación no dineraria y, en particular, por compensación de créditos.

La resolución prevé diversos a modos de cumplimiento de dicho derecho que propone a título ejemplificativo: a) aumento de capital por tramos o mixto, en el que los socios que no pudieran acudir, por la naturaleza de la aportación, a la compensación de los créditos preexistentes, pudieran, en proporción a su participación preexistente en el capital social, contribuir al procedimiento de saneamiento social y asumir mediante aportaciones dinerarias la parte correspondiente a su cuota inicial en el mismo; b) anticipación de las consecuencias del acuerdo, informado por los administradores, bajo su responsabilidad, y por los auditores sociales, y establecer al efecto un procedimiento que permitiera al socio no presente en un plazo determinado aceptar el aumento en los términos planteados o redefinir el mismo, mediante un nuevo tramo.

Por supuesto, también podría realizarse la operación de contarse con el consentimiento individual de los socios afectados por la imposibilidad de ejercitar el derecho de suscripción/asunción preferente (por ejemplo en el caso de accionistas sin voto) o con el acuerdo unánime de todos los socios de que la ampliación se hiciera en esos términos. Estas fórmulas son también habituales cuando la finalidad de la operación acordeón no es ya el saneamiento patrimonial, o no lo es exclusivamente, sino se constituye como un verdadero mecanismo de transmisión de empresas en el que la ampliación se suscribe por un no socio o, precisamente, por un socio minoritario.

Una alternativa extrasocietaria para dar protección al derecho de suscripción/asunción preferente de los socios que no son titulares de crédito en los supuestos de ampliación de capital por compensación, consiste en el ofrecimiento, por el socio titular del derecho de crédito a compensar, de la cesión por precio a los socios no titulares de un porcentaje de derecho de crédito equivalente a su porcentaje en la sociedad. La cesión se haría condicionada a que dicho socio preste su consentimiento a la posterior compensación de créditos tanto como acreedor cesionario como con su voto en la junta para la ampliación. Esta opción tiene la desventaja de ser extrasocietaria y de que puede tener impactos fiscales, pero presenta como ventaja que con la misma el capital se ampliará finalmente por el importe del crédito que se pretendía capitalizar y mediante compensación del mismo mientras que las soluciones vinculadas a ampliaciones de capital mixtas o por tramos obligan a una capitalización superior, probablemente no pretendida, dotando a la sociedad de unos fondos cuando no era ese el fin de la ampliación.

De lo expuesto cabe concluir que sea cual sea la naturaleza y forma de desembolso de la ampliación de capital integrada en una operación acordeón, aun cuando no haya derecho de asunción preferente – derecho que en este caso no podría excluirse no con las mayorías reforzadas de cada tipo social -, cada uno de los socios debe tener la oportunidad de adquirir un número de acciones y participaciones que representen un porcentaje idéntico al que ostentaba antes de la operación acordeón, y ello sin perjuicio de que dicho derecho es renunciable.

Fuente
Boletín Mercantil nº 15 | Octubre - Diciembre 2013
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Autores

Portrait of José María Rojí
José María Rojí
Socio
Barcelona