Los acuerdos de refinanciación y su irrescindibilidad tras las reforma de la Ley Concursal por el Real Decreto-ley 4/2014

El Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, ha modificado el régimen de la Ley Concursal en lo relativo a los acuerdos de refinanciación.

Si bien podría decirse que la práctica totalidad de la reforma se refiere de una u otra forma a ellos, el núcleo de la regulación, el que define los requisitos que han de cumplir este tipo de acuerdos para quedar protegidos frente a las acciones de reintegración concursales, ha quedado localizado en el artículo 71 bis.

El legislador parece haberse dado cuenta de que la protección de los acuerdos de refinanciación, que sistemáticamente estaban siendo objeto de acciones de reintegración en el marco del concurso, es crucial para intentar que el deudor no termine abocado a un proceso liquidatorio.

El temor a que las acciones de reintegración pudieran desbaratar los acuerdos alcanzados en el marco de una refinanciación de la deuda bancaria del concursado, y en especial las garantías otorgadas a los financiadores, ha mediatizado enormemente en los últimos años su alcance y contenido. Y, lo que es más grave, también ha dado al traste con la conclusión de muchas de estas operaciones, que hubieran permitido a empresas viables continuar con su actividad, liberadas, al menos temporalmente, de la carga de una deuda excesiva.

Junto a ello, el otro obstáculo fundamental que impedía llevar a buen puerto muchos de estos acuerdos era la insuficiente regulación de su homologación judicial. La importante reforma de este instituto, que es objeto de una nota específica, intenta facilitar la conclusión de acuerdos en los que los acreedores financieros, soportando el riesgo de posponer la satisfacción de sus créditos, o incluso aceptando su reducción definitiva o su conversión en fondos propios, permiten que los escasos recursos del deudor puedan destinarse a atender a los acreedores comerciales, básicos para la continuidad empresarial. Un sacrificio que la mayoría de los acreedores financieros no estarán dispuestos a aceptar si, por el contrario, sirve para que una minoría de ellos se aproveche de su esfuerzo, viendo como sus créditos continúan siendo satisfechos sin redundar en la mejora de la viabilidad del deudor.

1. Irrescindibilidad de los acuerdos de refinanciación

La resistencia frente a las acciones de reintegración concursales sigue siendo lo que define a los acuerdos de refinanciación en la Ley Concursal tras la reforma. Solo aquellos que reúnan los requisitos necesarios para quedar protegidos frente a la aplicación de las normas rescisorias en caso de un concurso ulterior, aunque realmente no todos ellos, como se explicará, podrán beneficiarse además de otros efectos en el ámbito de la normativa concursal.

Sobre este eje, la norma ha llevado a cabo su reforma en tres aspectos:

• Modifica y simplifica los requisitos previstos para lograr dicha irrescindibilidad con carácter general.
• Crea dos nuevos supuestos que permiten a determinados acuerdos quedar blindados.
• Refuerza los efectos de dicha resistencia.

1.1. Simplificación de los requisitos generales de los acuerdos de refinanciación

Con carácter general, los acuerdos de refinanciación precisaban hasta la reforma, para poder quedar protegidos frente a acciones rescisorias:

• Un apoyo sustancial del pasivo del deudor (3/5).
• Responder a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad a corto y medio plazo.
• Haber sido informados favorablemente por un experto independiente, que debía pronunciarse acerca de la suficiencia de la información recibida, sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad y sobre la proporcionalidad de las garantías constituidas.
• La formalización en instrumento público.

Tras la modificación que lleva a cabo el Real Decreto-ley, el punto c) –el informe del experto independiente– deja de ser necesario a estos efectos, aunque no desaparece completamente, como se verá.

Por tanto, aquellos acuerdos preconcursales en virtud de los cuales “se proceda, al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquellas”, quedarán protegidos cumpliendo los requisitos mencionados en las letras a), b) y d) anteriores. Ha de llamarse aquí la atención sobre la inclusión expresa de la referencia a la extinción de obligaciones. Como reconoce la exposición de motivos, persigue incluir dentro de la protección que se brinda a los acuerdos de refinanciación aquellas cesiones de bienes y derechos en pago o para pago que puedan convenirse, como habían venido reconociendo los tribunales.

El matiz se introduce en lo que se refiere a la acreditación de la concurrencia de la mayoría del pasivo exigida para adoptar el acuerdo. Como novedad, tendrá que venir refrendada por una certificación del auditor de cuentas del deudor o, en su defecto, por uno nombrado por el registrador mercantil al efecto.

El informe del experto independiente tras la reforma

Como se ha adelantado, el informe del experto independiente no se ha eliminado, sin embargo. De una parte, sigue siendo posible su obtención, de forma voluntaria, con el mismo contenido que ya contemplaba antes de la reforma –salvo la suficiencia de la información proporcionada–, pudiendo ahora ser solicitado no solo por el deudor, sino también por los acreedores. Ha desaparecido, sin embargo, la mayor parte de la regulación sobre el nombramiento del experto por el registrador que introdujo la Ley de Emprendedores hace tan solo unos meses, seguramente al haber quedado relegado este informe a un papel secundario.

El problema de fondo quizás haya sido que, en la práctica, la fiabilidad de estos informes en cuanto a la viabilidad de la empresa quedaba claramente en entredicho una vez que esta acababa en concurso, por lo que su utilidad era más que discutible. Convertido en un requisito voluntario, es de suponer que cuando las partes opten por aportarlo debería reforzar la protección frente a acciones rescisorias y no responder únicamente al mero cumplimiento formal de una condición legalmente impuesta.

Por otra parte, con la reforma se prevé en ciertos supuestos la existencia de un informe de un experto independiente, aunque con alcances diversos:

• Un informe favorable de un experto independiente permitiría evitar la necesidad de contar con un acuerdo de dispensa por parte de la CNMV en cuanto a la obligatoriedad de lanzar una oferta pública de adquisición de valores cuando como consecuencia directa de un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente se haya procedido a adquirir, convertir o capitalizar créditos en acciones de sociedades cotizadas cuya viabilidad financiera esté en peligro grave e inminente, siempre que se trate de operaciones concebidas para garantizar la recuperación financiera a largo plazo de la sociedad.
• La negativa sin causa razonable a la capitalización de créditos o a la emisión de valores o instrumentos convertibles, si frustra la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta, presume la existencia de dolo o culpa grave a los efectos de la calificación del concurso como culpable. A estos efectos, se prevé que un experto independiente pueda declarar en un informe emitido al efecto la existencia de una causa razonable para capitalizar.
• Por último, se prevé también que un experto independiente determine el valor de las garantías reales existentes, en el marco de la homologación judicial y con la finalidad de determinar el alcance de sus efectos, para bienes distintos de inmuebles y valores cotizados. Pese a la remisión al artículo 71 bis.4, esta se limita a las reglas para su designación, ya que su contenido es claramente distinto al que prevé dicho precepto. Con semejante alcance se prevé para los acuerdos del artículo 71 bis.2 que un experto determine el valor de las garantías.

1.2. Supuestos de irrescindibilidad

Tras la reforma, existen tres posibilidades distintas para poder proteger determinados acuerdos de refinanciación frente a potenciales acciones de rescisión en el marco de un ulterior concurso:

• Con carácter general, los acuerdos ya descritos en el apartado anterior, suscritos por al menos 3/5 del pasivo.
• Determinados acuerdos, para los que no se exige mayoría de pasivo alguna, pero sí otros requisitos más estrictos en cuanto a la mejora de la posición patrimonial del deudor.
• Los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente, para los que es suficiente con la concurrencia de un 51% del pasivo financiero.

Baste aquí destacar, para los nuevos acuerdos previstos en el artículo 71 bis.2 –actos, si atendemos a su redacción–, la dificultad práctica para apreciar la concurrencia de los dos primeros requisitos –incremento de la proporción de activo sobre pasivo y que el activo corriente sea superior al pasivo corriente– ya que para hacerlo “se tendrán en cuenta todas las consecuencias de índole patrimonial o financiera, incluidas las fiscales, las cláusulas de vencimiento anticipado, u otras similares, derivadas de los actos que se lleven a cabo, aun cuando se produzcan con respecto a acreedores no intervinientes”. Asimismo, ha de tenerse en cuenta que no podrán beneficiarse de nuevas garantías, e incluso deberán liberarse parte de ellas para cumplir el requisito de los 9/10 del valor de las garantías sobre la deuda, como espera la exposición de motivos. Mayores problemas presentará el supuesto de que pretendan sustituirse unas garantías por otras, que obligará a valorar tanto las preexistentes como las que se pretendan constituir a los efectos de comprobar el cumplimiento de este requisito. En la práctica, parece que la aplicabilidad de este precepto estará muy limitada.

Especialmente si tenemos en cuenta que otra de las novedades, la irrescindibilidad de los acuerdos de financiación homologados, permite la protección de estos con apenas la necesidad de que sean suscritos por el 51% del pasivo financiero, independientemente de la proporción que represente sobre el pasivo total del deudor. Además, el hecho de ser la homologación un trámite judicial, debería dar una mayor seguridad a los acreedores firmantes. En la medida en que el propio juez ha de otorgar la homologación precisamente si se reúnen los requisitos previstos para ello, parece más difícil que en un concurso pudiera discutirse posteriormente su concurrencia, único motivo para su rescindibilidad. Por el contrario, los acuerdos cubiertos por el artículo 71 bis no contarán con esta ratificación, ni aun habiéndose solicitado de forma voluntaria el informe de un experto independiente. Por ello, su protección legal estará siempre a expensas de lo que pueda cuestionarse en un proceso concursal, que debería ser de forma fundamental (i) la propia definición de acuerdo de refinanciación –por el que se “proceda, al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquellas”–, o (ii) la existencia de un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad a corto y medio plazo, al ser el resto de condiciones relativamente objetivas y, por tanto, pacíficas en una situación ordinaria.

1.3. Efectos de la irrescindibilidad

En los tres supuestos de acuerdos protegidos, los efectos sobre ellos y sobre los negocios, actos y pagos, cualquiera que sea su naturaleza y forma, y las garantías constituidas en su ejecución, son los mismos:

• Como hasta ahora, la legitimación para el ejercicio de la acción rescisoria y otras de impugnación contra ellos solo corresponde a la administración concursal.
• Sin embargo, la acción rescisoria ya únicamente podrá fundarse en la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos para cada tipo de acuerdo, que deberá ser probada por la administración concursal.

Por ello, como señala el Real Decreto-ley en su exposición de motivos, los acuerdos de refinanciación que reúnan los requisitos exigidos no estarán sometidos a las presunciones de perjuicio patrimonial para la masa activa aun cuando impliquen actos de disposición de activo.

2. Otros efectos de los acuerdos de refinanciación

Más allá de lo apuntado, los acuerdos de refinanciación que cumplan las condiciones anteriormente señaladas, pero no los demás, podrán beneficiarse de otros efectos que deberían servir como estímulo para su conclusión, y que pueden resumirse de la siguiente forma:

• Su negociación queda salvaguardada a través del artículo 5 bis de la Ley Concursal. Sin embargo, como se explicará en la nota específica al respecto, esto ha cercenado la posibilidad del deudor de acogerse a este mecanismo de protección frente a la responsabilidad, que ya solo cabe si los acuerdos que se están negociando son de los previstos en la Ley Concursal, y específicamente los generales contemplados en el artículo 71 bis.1 y los homologables de la disposición adicional cuarta, quedando fuera los previstos en el 71 bis.2.
• Se favorece la inclusión en los acuerdos de refinanciación protegidos por la ley de medidas para la capitalización de deuda, como alternativa más deseable a la quita definitiva. Para ello:
  • Se excluye la consideración como subordinados de los créditos de los acreedores que hayan capitalizado directa o indirectamente todo o parte de sus créditos.
  • Se establece una presunción de concurso culpable en el caso de oposición a tales acuerdos sin causa razonable por los socios.
  • Se incluyen dichas medidas dentro de las que pueden imponerse a los acreedores disidentes a través de la homologación.
• No tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores por las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad, aunque cabe prueba en contrario.
• Se reconoce como crédito contra la masa el 50% de los que supongan ingresos de tesorería concedidos al deudor en el marco de acuerdos de refinanciación, gozando el 50% restante de privilegio general, conforme al artículo 91.6 de la Ley Concursal, que mantiene erróneamente la referencia al 71.6. No obstante, se amplía transitoriamente durante dos años dicho reconocimiento como crédito contra la masa al 100% de su importe.
• Se han establecido por el Banco de España, en su comunicación de 18 de marzo de 2014, criterios homogéneos para la clasificación como riesgo normal de las operaciones reestructuradas como consecuencia de un acuerdo de refinanciación, en la medida en que existan elementos objetivos que confirmen la probabilidad de recuperación de los importes debidos tras el acuerdo. Para ello, será especialmente relevante valorar el efecto que las quitas, modificaciones de calendarios de pago o conversiones de deuda en capital acordadas vayan a tener sobre las posibilidades de recuperación del importe debido, teniendo en cuenta el plan de viabilidad del deudor.