Notas sobre la entrada en vigor y la aplicación del nuevo régimen de modificaciones estructurales

Francisco Javier Arias / José Ramón Meléndez

La aprobación del reciente RDL 5/2023 supone la modificación fundamental del régimen de las modificaciones estructurales. Pero la nueva normativa, como consecuencia del defectuoso procedimiento legislativo, planteará dudas. La primera se refiere a las operaciones a las que se aplicará tras su entrada en vigor.

El RDL 5/2023 incluye en su libro primero las disposiciones que transponen la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas intracomunitarias. Pero va más allá cuando modifica la ley de modificaciones estructurales para regular operaciones internas y sin ningún elemento de internacionalidad.  

Según la disposición final novena del RDL 5/2023, las disposiciones relativas a las modificaciones estructurales, incluidas en el libro primero, entrarán en vigor al mes de la publicación del RDL en el BOE, es decir, el 29 de julio de 2023.

Pero, al mismo tiempo, la exposición de motivos reconoce una regla transitoria que contempla la aplicación de dichas disposiciones a las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles que en el momento de la entrada en vigor del real decreto-ley aún se encontrasen pendientes de aprobación. A estos efectos, la disposición transitoria primera establece que el nuevo régimen se aplica a las modificaciones estructurales “cuyos proyectos no hubieren sido aún aprobados por las sociedades implicadas con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley” (es decir, máximo el 28 de julio).

La interpretación podría parecer sencilla y sitúa el foco que determina la normativa aplicable en el momento de la aprobación del proyecto de modificación estructural. Si el proyecto estaba aprobado cuando entró en vigor la nueva ley de modificaciones estructurales, el procedimiento se someterá a la regulación previa. Si el proyecto no había sido aprobado cuando la ley entró en vigor, la modificación estructural se somete a la legislación reformada.

Pero la oscuridad proviene del texto de otras normas. En concreto de aquella que establece que “la junta general de la sociedad acordará la aprobación o no del proyecto de modificación estructural” (art. 8.2).

Este término contradice una visión tradicional del proyecto, como documento de propuesta que los administradores elaboran y adjuntan, junto con otros documentos, al juicio de los socios para que estos, en la junta, resuelvan sobre la aprobación o no de la modificación estructural. Así resulta, incluso, del mismo artículo 4.1 que señala que “los administradores de la sociedad o sociedades que realicen o participen en una modificación estructural deberán elaborar un proyecto”. Pero ese proyecto, antes de someterlo al resto del procedimiento, debe ser objeto de aprobación en el seno interno del mismo órgano de administración.

La aplicación transitoria de la nueva normativa a las operaciones que aún no han contado con el acuerdo de la junta conduciría a resultados incoherentes e irrazonables. Como se ha indicado, un proyecto de fusión, escisión, transformación se acoge como propuesta que hace el órgano de administración. A la junta lo que le compete es aprobar dicha fusión, escisión o transformación (u otra modificación estructural), conforme al proyecto elaborado por los administradores y sometido a su juicio acompañado de los demás documentos necesarios. Todo ello sin perjuicio de que dicho proyecto puede ahora ser objeto de cambios (art. 8.7).

Son varias las razones que llevan a esta conclusión. La primera radica en que las modificaciones estructurales resultan de un procedimiento, cuyo inicio se produce cuando el órgano de administración elabora y aprueba el proyecto. Dicho texto, antes de someterlo a la junta, debe pasar, necesariamente, por el trámite de su elaboración y aprobación por los administradores. Sólo a partir de ese momento los administradores podrán someterlo a la junta junto con el resto de la documentación obligada, para que la junta apruebe la operación y pueda procederse a su ejecución. Y, por ello, aprobado por los administradores

Otra interpretación no tendría sentido. Es, por tanto, imprescindible la decisión del órgano de administración en la que se defina el proyecto que se somete al acuerdo de los socios en la junta general. El que la ley no diga que el órgano de administración aprueba el proyecto sólo responde a un “olvido”, que es fruto de una defectuosa y apresurada elaboración legislativa.

La aprobación del proyecto es, en definitiva, el primer acto formal que concreta el punto de partida del procedimiento de cada modificación estructural. Antes de ese momento, cualquier actuación previa está al margen del conjunto del procedimiento. Son actuaciones preliminares que podrían, o no, llegar a buen puerto. De hecho, ese proyecto está sometido a un régimen de publicidad preparatorio del acuerdo a través de la página web o del depósito del proyecto en el registro mercantil (art. 7.1 y 7.4), que no es posible si no ha sido objeto de aprobación por el órgano de administración con la antelación prevista a la fecha de la junta que vaya a aprobar la modificación estructural.

Por otro lado, tiene todo sentido que la nueva normativa preserve el trámite ya iniciado, conforme a la normativa que se deroga. El sentido de la transitoria (como sucede en otras normas referidas a procedimientos) es que, salvo excepciones, el procedimiento ya iniciado se rija por las reglas que estaban vigente en el momento de iniciarse y así evitar un cambio de las reglas de juego a mitad del partido.

Entender que la norma transitoria depende de un acuerdo de la junta aprobando “el proyecto” conduciría a un resultado inútil y superfluo. Si la aplicación de la ley antigua solo se produce para fusiones en las que las juntas hubieran aprobado el proyecto, no se aplicaría transitoriamente nunca la ley derogada, puesto que el procedimiento ya se habría desarrollado en su integridad bajo el derecho pre-vigente. Lo que hace el acuerdo de la junta es aprobar la modificación estructural en la fase terminal del procedimiento. A partir de entonces solo quedarán aspectos puntuales relativos a la ejecución del acuerdo y, en concreto, el transcurso del plazo para la oposición. Pero en los casos en los que no existe el derecho de oposición, ¿a qué se aplicaría transitoriamente el nuevo régimen: a la inscripción registral? Como es obvio, esta conclusión, carece de sentido.