Home / Publicaciones / “Preguntas y respuestas” de la CNMV sobre el régimen...

“Preguntas y respuestas” de la CNMV sobre el régimen de comunicación de operaciones vinculadas

Post jurídico | Enero 2022

Alexa Flórez 

La CNMV ha publicado un documento con “preguntas y respuestas” que pretende servir de ayuda en la interpretación por las sociedades cotizadas del régimen de operaciones vinculadas tras la reforma introducida por la Ley 5/2021 para la incorporación de la Directiva sobre derechos de los accionistas en las sociedades cotizadas. A continuación, se incluye un resumen de los criterios interpretativos ofrecidos por el organismo supervisor.

1. Introducción

La Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y otras normas financieras, traspone la Directiva 2017/828 al ordenamiento jurídico español. Según su exposición de motivos, la Ley aspira a mejorar la financiación a largo plazo que reciben las sociedades cotizadas a través de los mercados de capitales, así como a aumentar la transparencia. Regula, también, la remuneración de los consejeros y regula, con especial detalle, las operaciones entre la sociedad y sus partes vinculadas.

La reforma ha generado numerosas dudas, sobre todo en lo que respecta al régimen de las operaciones vinculadas previsto en el Capítulo VII bis del Título XIV de la Ley de Sociedades de Capital. Con el fin de aclarar algunas de las cuestiones que generan más incertidumbre, la CNMV publicó el pasado 15 de noviembre una recopilación de preguntas y respuestas en la que expone sus criterios interpretativos.

El documento ofrece criterios interpretativos en relación con : (a) el régimen transitorio del nuevo régimen de información y aprobación de las operaciones con partes vinculadas; (b) la agregación de operaciones individuales celebradas con una misma parte vinculada; (c) la determinación de las personas vinculadas a los administradores; (d) los umbrales de publicación individualizada; (e) las magnitudes relevantes de las operaciones vinculadas; (f) el momento en el que se deben publicar las operaciones vinculadas; (g) el informe de la comisión de auditoría; y (h) la distribución de dividendos y otras devoluciones de aportaciones similares.

No obstante, la CNMV puntualiza que se trata de un documento que no tiene carácter normativo. También advierte que lo irá actualizando en el futuro, lo que es previsible que suceda a la luz de las numerosas cuestiones que suscita este complejo régimen.

2. Régimen transitorio

El Capítulo VII bis, “Operaciones Vinculadas”, del Título XIV de la LSC entró formalmente en vigor el 3 de julio de 2021. Dado que para la aplicación de los umbrales de publicación, el art. 529 tervicies de la LSC establece que se deben tener en cuenta las operaciones realizadas en los últimos doce meses, esto supone que ¿se deben considerar las operaciones realizadas los doce meses anteriores al 3 de julio de 2021, aunque alguna de ellas se hubieran celebrado antes de la entrada en vigor de la Ley? ¿o se comienza a contar los doce meses desde el 3 de julio de 2021 y el régimen se aplica a las operaciones posteriores?

La Disposición transitoria primera de la Ley 5/2021 establece que las obligaciones derivadas del nuevo Capítulo VII bis de la LSC no resultarán de aplicación hasta transcurridos dos meses desde su entrada en vigor, es decir, a partir del 3 de julio de 2021.

La CNMV aclara que se refiere a aquellas operaciones que haya celebrado una sociedad con la misma contraparte (vinculada) a partir del 3 de julio de 2021 y hasta el límite de doce meses, sin tener en cuenta las celebradas con anterioridad a dicha fecha.

3. Criterios de agregación

El artículo 529 tervicies LSC establece que las operaciones vinculadas que una sociedad haya celebrado con la misma contraparte en los últimos doce meses se agregarán para determinar si se han superado los umbrales del artículo 529 unvicies LSC.

3.1. ¿Qué significado debe atribuirse a la expresión legal “misma contraparte”?

La Ley 5/2021 ha adaptado la definición de parte vinculada incluida en la LSC a la recogida en las Normas Internacionales de Información Financiera (“NIIF”). Concretamente, la Norma Internacional de Contabilidad (“NIC”) 24 incluye en el concepto de “partes vinculadas de la sociedad cotizada” a “aquellas personas que no tienen una relación directa con la sociedad pero cuya inclusión se debe al vínculo que mantienen con otra parte vinculada.”.

La CNMV aclara qué se debe entender por el término “contraparte” del art. 529 tervecies LSC. Incluye tanto a la propia persona, física o jurídica, vinculada, como a cualquier otra entidad bajo su control (determinadas conforme al artículo 42 del Código de Comercio). Además, en el caso de personas físicas, incluye a los familiares cercanos mencionados en el art. 231.1 LSC.

3.2. En relación con el deber de publicar las operaciones vinculadas se debe publicar únicamente aquellas que alcanzan o sobrepasan los umbrales del artículo 529 unvicies de la LSC ¿o, cuando se alcanzan esos umbrales, deben publicarse todas las operaciones realizadas?

La CNMV declara que, “el conjunto de operaciones con la misma contraparte vinculada que se hayan hecho en los últimos 12 meses y que de forma agregada superen los umbrales, deben tener el mismo régimen de comunicación que si se hubieran hecho en un único momento. Como tarde, en el momento de la celebración de la última operación por la que se supere el umbral, se deberán comunicar todas las operaciones realizadas en los últimos 12 meses, incluyendo el /los informe/s de la comisión de auditoría a los que se refiere la normativa y los datos de cada una de las operaciones.”

Por lo tanto, dado que el deber de comunicar es consecuencia de la agregación de operaciones que individualmente pueden no superar los umbrales legales, se realizará una comunicación única, que englobe de manera conjunta todas las operaciones celebradas en los últimos 12 meses.

La CNMV precisa que, al tratarse de operaciones que pueden ser de diversas magnitudes, no es necesario identificar de manera individualizada cada una de las operaciones, siendo posible desglosarlas en dicha comunicación conjunta por “sub-grupos apropiados”, teniendo en cuenta su naturaleza e importe.

3.3. Una vez que una sociedad publique una operación o un conjunto de operaciones por haber alcanzado el límite establecido por el 529 unvicies ¿Se deberá publicar cada una de las nuevas operaciones vinculadas que se celebren o se reiniciará el cómputo de nuevo y no existirá obligación de volver a publicar hasta que se alcance de nuevo el umbral del 529 unvicies? Esto es, cuando el umbral se supere y se haya realizado una publicación, ¿hay que publicar cada nueva operación –en la medida que supere el umbral, individualmente o de forma agregada con las realizadas en los últimos 12 meses– o se reinicia el cómputo, y solo habría que publicar cuando las nuevas operaciones (distintas de las que determinaron el umbral previo) superen, individualmente o de manera agregada los umbrales establecidos por la LSC?

La CNMV aclara que, si ya se han publicado determinadas operaciones por haber superado los umbrales del artículo 529 unvicies, tanto de forma individual como conjunta, no será necesario publicar cada una de las nuevas operaciones que se celebren a partir de entonces. Una vez superado el umbral, el cómputo se reinicia y no habrá que comunicar nuevas operaciones hasta que estas vuelvan a superar, individualmente o de forma agregada, los límites establecidos.

4. Personas vinculadas a los administradores

A los efectos de determinar la necesidad de publicar las operaciones de una sociedad cotizada con personas vinculadas con los administradores de la cotizada ¿Qué norma resulta de aplicación?

El artículo 231 LSC define con un carácter general quiénes son las personas vinculadas con los administradores, pero el apartado 1 del artículo 529 vicies LSC también indica expresamente lo que se entiende por operaciones con partes vinculadas en las sociedades cotizadas y en la definición de “parte vinculada” incluye a cualesquiera otras personas que deban considerarse partes vinculadas con arreglo a las NIC adoptadas por la Unión Europea.

La CNMV advierte que la segunda norma, que define el concepto de operaciones vinculadas, tiene el carácter de norma o regulación especial para sociedades cotizadas, y, por lo tanto, en el contexto del deber de publicidad de operaciones de sociedades cotizadas, resulta de aplicación exclusiva en este caso, sin que, a estos efectos, sea aplicable la definición contenida en el artículo 231 LSC.

5. Umbrales de publicación individualizada

¿Cómo se deben aplicar en la práctica los dos umbrales establecidos en el apartado 1 del artículo 529 unvicies de la LSC?

A los efectos de la comunicación de operaciones vinculadas, el artículo 9 quater de la Directiva 2017/818 permite a los Estados miembros fijar uno o varios indicadores cuantitativos para evaluar el impacto de la operación en la sociedad. Esto es lo que ha hecho el artículo 529 unvicies apartado 1 LSC, obligando a comunicar operaciones que alcancen o superen el 5 por ciento del total de las partidas del activo o el 2,5 por ciento del importe anual de la cifra anual de negocios.

Según la CNMV, el legislador español “ha optado por dos indicadores por una cierta simplicidad, pero sin que con ello se deba inferir que el resto de impactos financieros no sean relevantes a efectos de evaluar la obligación de reportar la operación.” La CNMV aclara que “la finalidad de la norma es capturar cualquier operación con una parte vinculada en la que alguna de sus magnitudes o parámetros relevantes superen cualquiera de los dos umbrales cuantitativos fijados, sin que quepa deducir que las dos únicas magnitudes relevantes para evaluar la relevancia de una transacción, sean el importe de los activos o el de los ingresos afectados

La CNMV plantea diferentes ejemplos de operaciones que no afectan ni a los activos ni a la cifra de negocios (por ejemplo, reestructuraciones de deuda, cancelación de deuda financiera o la venta de una marca o patente) pero que, por su relevancia, también deberían ser publicadas. La CNMV concluye que la voluntad del legislador no es excluir la comunicación otras operaciones que puedan tener un importe relevante, aunque no afecten a los activos ni a la cifra de negocios, pero sí afecten a otras partidas del balance o de la cuenta de resultados.

6. Magnitudes relevantes de las operaciones vinculadas

6.1. ¿Cómo se debe interpretar el concepto de importe o valor a efectos de las obligaciones de publicidad de determinados tipos de operaciones vinculadas?

Según el criterio de la CNMV, a efectos de evaluar la obligación de publicidad, se ha de atender, con carácter general, al importe económico de la contraprestación de la operación. En caso de que el importe económico sea diferente a su valor razonable, se debe atender a este último. La CNMV aclara que, a efectos del cómputo de uno u otro supuesto, no es necesario incluir los gastos asociados a la operación (lo que excluiría también, los gastos de asesoramiento, siempre que los asesores no sean también parte vinculada).

La CNMV tiene en cuenta una abundante casuística que la legislación no contempla al menos de manera explícita. Por ello, según la CNMV, será necesario determinar las magnitudes o parámetros más relevantes en cada operación atendiendo, por ejemplo, (i) al importe de la contraprestación recibida o pagada, (ii) al valor en libros del activo o pasivo transferido o adquirido, (iii) a su valor razonable, o (iv) a la magnitud del resultado positivo o negativo registrado.

Este es el sentido de lo previsto en el apartado 3 del artículo 529 unvicies LSC que incluye, además del valor o importe de la contraprestación de la operación, “aquella otra información necesaria para valorar si es justa y razonable desde el punto de vista de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas”. Según el criterio de la CNMV, además del contenido mínimo estipulado en la Ley, generalmente será necesario indicar los términos y condiciones de la transacción, incluyendo su valor en libros, si difiere de manera significativa sobre su valor razonable, etc.

Adicionalmente, la CNMV señala que, en su definición de “parte vinculada”, la Ley 5/2021 hace referencia a la posibilidad de completarla con la recogida en las NIIF, por lo que éstas pueden servir como referencia para analizar las obligaciones de desglose de información de operaciones vinculadas en la memoria de las cuentas anuales consolidadas de las entidades.

6.2. Compra o venta de bienes

Teniendo en cuenta lo explicado en la respuesta anterior, la CNMV aclara, sobre la compra o venta de activos que, por ejemplo, “la venta de un activo con un valor en libros que supere el importe del 5% de los activos totales, o el 2,5% de los ingresos anuales, deberá ser reportada individualmente aunque su precio de venta sea por un importe inferior a ambos umbrales, como también debería ser reportada individualmente si el resultado de la venta, positivo o negativo, superase alguno de los dos umbrales anteriores.

6.3. Operaciones financieras

Préstamos

Para determinar si se superan los umbrales previstos en el artículo 529 unvicies LSC, según la CNMV se ha de tener en cuenta el importe dispuesto o el total disponible (en caso de que sea distinto). Se entenderá que existe obligación de reporte individualizado si alguno de los dos importes anteriores supera un valor equivalente al 5% del total activo o al 2,5% de la cifra anual de negocios.

La información a desglosar debería incluir el importe inicialmente dispuesto y el máximo disponible, así como las condiciones básicas del préstamo, tales como tipo de interés, plazo, garantías, etc.

Garantías

Según el criterio de la CNMV, se debería tener en cuenta el valor nominal o el importe máximo comprometido por la contraparte al que podría tener derecho a recibir la sociedad.

La información a desglosar debería incluir los términos y condiciones principales de la garantía, el tipo de interés, la periodicidad de las liquidaciones, la fecha de vencimiento y las comisiones de la operación.

Aclara la CNMV que “[p]ara las garantías aportadas por la sociedad, aunque difieran del importe contabilizado, la referencia sería igualmente el valor nominal de la garantía, o el importe máximo comprometido al que podría tener que hacer frente la sociedad en el momento de la contratación (…)” .

En caso de que corresponda su reporte, se debería incluir los términos y condiciones de la garantía, el tipo de interés, la periodicidad de las liquidaciones y las comisiones de la operación.

Derivados financieros

La CNMV advierte que, debido a la existencia de diferentes tipos de derivados financieros, no cabría aplicar un criterio automático. Según la CNMV “su valor razonable, que normalmente será el valor razonable de la contraprestación entregada o recibida, sería el primer criterio a utilizar en muchos casos”.

Sin embargo, en determinadas permutas financieras o futuros, el valor razonable inicial es nulo, por lo que el importe nocional podría considerarse un indicador apropiado. Por ello, la CNMV deja como opción que las entidades utilicen otros parámetros que representen mejor el valor de la transacción, siempre que se utilice una metodología basada en las mejores prácticas del mercado.

La información a desglosar en estos casos debería incluir los términos y condiciones de la operación, su valor nocional y la metodología utilizada para determinar el valor que mejor representa la transacción.

Contratos plurianuales

La CNMV diferencia entre contratos plurianuales que tienen un plazo determinado y contratos con un plazo indefinido. Para los primeros, considera que habrá de estarse al importe total que la sociedad deberá hacer frente u obtendrá del contrato firmado, independientemente de su plazo de duración. Con respecto a los segundos, la CNMV entiende que deberían valorarse en términos actualizados, en función de la duración más probable del contrato, teniendo en cuenta aquellas cláusulas de renovación o cancelación anticipada. Asimismo, según la CNMV se ha de tener en cuenta la NIC 37 para utilizar un tipo de descuento sobre provisiones y pasivos contingentes que sea consistente con el valor temporal del dinero y que refleje los riesgos específicos del contrato.

Contratos de cuantía indeterminada

La CNMV considera que se ha de estar al valor razonable del contrato.

Acuerdos marco

La CNMV tiene en cuenta dos supuestos: si el acuerdo establece un importe máximo de las operaciones previstas y si este importe supera alguno de los dos umbrales establecidos en el artículo 529 unvicies LSC. Adicionalmente, indica que se debe considerar si es probable alcanzar el importe previsto o si, aunque el importe finalmente alcanzado sea menor, este supere los umbrales de la LSC.

En ambos casos, su publicación debería tener lugar en la fecha de celebración del acuerdo marco (junto con el correspondiente informe de la comisión de auditoría). Si se estima que no es probable que se superen los umbrales en el momento de aprobación del acuerdo marco, pero posteriormente ello ocurriera, las operaciones celebradas en los últimos doce meses se deberán publicar en ese momento.

7. Momento de publicación de las operaciones vinculadas

Se plantean dudas en relación al término “celebrar” que la LSC emplea tanto para señalar que deben anunciarse públicamente las operaciones “a más tardar en el momento de su celebración” (art. 529 unvicies), como para aplicar las reglas de cálculo (art. 529 tervicies), al señalar que el cómputo debe hacerse de todas las operaciones “celebradas” con la misma contraparte en el plazo de un año. Siendo así, se cuestiona cuándo debe entenderse el momento de la celebración.

Según el criterio de la CNMV, “[s]e debe entender por momento de la celebración aquél en el que ambas partes acuerdan en firme todos sus términos y condiciones, sin perjuicio de que puedan existir determinadas condiciones suspensivas.

Sin perjuicio de lo anterior, la CNMV distingue, por un lado, entre aquellas operaciones que deben ser aprobadas por la junta general de accionistas o el consejo de administración y que están condicionadas a dicha aprobación, y aquellas operaciones en las que, tras la aprobación preceptiva del órgano correspondiente, las partes firman el contrato y se comprometen a su ejecución. En el primer caso, el contrato se entenderá celebrado en el mismo momento en que se produzca la aprobación por el órgano societario correspondiente mientras que en el segundo se entenderá por “celebración” la firma del contrato que determina su entrada en vigor.

Con respecto al criterio a utilizar para la agregación de este tipo de operaciones, se debe estar a su momento de celebración, con arreglo a los criterios indicados, y no al de su ejecución.

En relación con el plazo para su publicación, la CNMV interpreta que, dado que la ley no otorga un plazo específico, la publicación deberá realizarse de manera inmediata tras su celebración. Con respecto la forma en que se debe reportar, la CNMV entiende que, en los casos de aprobación por la junta general, si el acuerdo previo es firme y contiene todos sus términos y condiciones, se dará por cumplida la obligación de publicación con la publicidad de la convocatoria de la junta, siempre que contenga en su orden del día la propuesta de aprobación por la junta incluyendo el informe de la comisión de auditoría, así como con la posterior publicación de los acuerdos alcanzados durante la celebración de la junta de conformidad con lo previsto en el artículo 525 LSC.

Por el contrario, en caso de que no se hubieran acordado en firme todos los términos y condiciones antes del momento de la aprobación por la junta general, aplicaría el régimen especial de publicidad prevista para todas las operaciones vinculadas que superen los umbrales establecidos, con independencia del órgano las apruebe.

8. Informe de la Comisión de Auditoría

En relación al Informe justificativo que debe emitir la comisión de auditoría, ¿qué ocurre cuando para justificar la razonabilidad se tuviesen que desvelar secretos comerciales o información que pudiera perjudicar gravemente la posición empresarial?

Según el criterio de la CNMV, el consejo podrá decidir excluir determinada información contenida en el informe de la comisión de auditoría si considera que podría perjudicar gravemente los intereses de la sociedad. En este caso, en la comunicación se deberá indicar expresamente que el consejo ha decidido omitir determinada información por este motivo. Sin perjuicio de lo anterior, se mantiene la obligación de proporcionar la información que sea necesaria y suficiente que permita a los accionistas valorar que la operación es justa y razonable.

9. Distribución de dividendos y otras devoluciones de aportaciones similares

Consideración de los dividendos distribuidos. ¿Se debe considerar el reparto de dividendo a efectos de las reglas de cálculo del art. 529 tervicies? ¿Y las reducciones de capital con devolución de aportaciones?

Ni el pago de dividendos, ni las reducciones de capital con devolución de aportaciones están incluidos en la definición de “operaciones vinculadas” por lo que no deben sujetarse a los requisitos específicos del Capítulo VII bis de la LSC, su regulación específica ya prevé requisitos equivalentes. Por este motivo, la CNMV aclara que no deberían computarse a afectos de la agregación establecida por el apartado 1 del artículo 529 tervicies LSC.

La CNMV recuerda que la LSC ya contempla un régimen de aprobación y transparencia del reparto de dividendos y que, además, se trata de una operación societaria que afecta equitativamente a todos los accionistas de la misma clase en proporción al número de acciones de las que sean titulares.

10. Otros aspectos

10.1. ¿Se considera de aplicación la Orden EHA/3050/2004?

La CNMV aclara que la Orden EHA/3050/2004 sobre la información de las operaciones vinculadas que deben suministrar las sociedades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales, no es aplicable en todo aquello que se oponga a la normativa legal promulgada con posterioridad a su publicación. Rige, por tanto, un criterio de lex posterior derogat anterior, lo que deja prácticamente sin contenido dicha Orden.

10.2. Se plantea si a una sociedad cotizada que se encuentre bajo el control, el control conjunto o una influencia significativa de alguna entidad del sector público estatal, autonómico o local le aplica, en relación con las operaciones que lleve a cabo con otras entidades del sector público, el régimen previsto en el Capítulo VII bis del Título XIV de la LSC.

Como ya se ha indicado en la pregunta 2 (i) anterior, a efectos de determinar el concepto de “partes vinculadas” el artículo 529 vicies LSC se remite a la NIC 24. Pues bien, en el apartado de Entidades relacionadas con el Gobierno (párrafos 25 a 27 de la NIC 24) se establecen ciertas exenciones de desglose del régimen general y, en su lugar, se determinan las obligaciones de desglose de aquellas operaciones que realice una sociedad cotizada que se encuentre bajo el control, control conjunto o influencia significativa de alguna entidad del sector público estatal.

Según el criterio de la CNMV, estos párrafos no pretenden excluir del concepto de operaciones vinculadas a aquéllas que realice una entidad cotizada que se encuentre bajo el control, control conjunto o influencia significativa de otra entidad del sector público, con el resto de entidades del sector público. Se asume implícitamente que tales operaciones sí son operaciones con partes vinculadas, ya que, aun cuando se les exime de aportar determinada información, sí se les impone la obligación de suministrar unos desgloses alternativos. Por tanto, las operaciones que la entidad cotizada del sector público lleve a cabo con otras sociedades del sector público, al ser consideradas operaciones vinculadas, no quedan excluidas del alcance de la norma.

Una vez concluido lo anterior, para determinar las obligaciones de publicidad y aprobación de este tipo de operaciones, se deberá atender al contenido del Capítulo VII bis del Título XIV LSC. De manera adicional, se deberá tener en cuenta la disposición adicional duodécima de la LSC, ya que establece dos especialidades relevantes, (i) a efectos de agregación de operaciones realizadas por las sociedades estatales cotizadas con una misma parte vinculada, y (ii) a efectos de la exención que les aplica en lo que se refiere a las obligaciones de publicidad derivadas de los artículos 529 unvicies y 529 duovicies LSC.

10.3. Se plantea si la exención del régimen de publicidad y aprobación que establecen los artículos 529 unvicies y artículo 529 duovicies de la LSC, que prevé el apartado 3 de la Disposición adicional duodécima de dicha ley, se extiende igualmente a las operaciones vinculadas que realice una sociedad cotizada, con alguna entidad vinculada del sector público, si se cumple el resto de condiciones previstas en la citada disposición adicional.

La disposición adicional duodécima regula, en sus tres apartados, especialidades dirigidas expresamente a aquellas entidades cotizadas integrantes del sector público.

Concretamente, su apartado 3, establece que las operaciones que realicen las entidades del sector público en condiciones normales de mercado, con un adjudicatario considerado parte vinculada, tras un procedimiento de adjudicación llevado a cabo con publicidad y concurrencia, no estarán sometidas al régimen de publicidad y aprobación de operaciones con partes vinculadas establecidas en los artículos 529 unvicies y 529 duovicies LSC.

Según la CNMV, lo anterior encuentra sentido en que el régimen de adjudicación ya establece un procedimiento detallado para llevar a cabo su aprobación y publicidad.

Lo que la CNMV considera que carecería de sentido, es interpretar que esta exención incluye la posición del adjudicatario si este fuera sociedad cotizada. “Ello implicaría que cuando cualquier cotizada realice una operación, que tenga la consideración de vinculada, con cualquier entidad del sector público, sea o no cotizada […] no precisaría seguir los requisitos de aprobación que establece el artículo 529 duovicies de la LSC, y, por ejemplo, podría celebrarse sin que la junta general de accionistas de la cotizada hubiera sido convocada previamente para su aprobación, en el supuesto de superar el umbral del 10% del activo consolidado, o sin que haya mediado informe de la comisión de auditoría.” La CNMV apunta, además, que la sociedad cotizada en cuestión podría eludir su obligación de aportar cualquier otra información que se considere necesaria para valorar si la operación es justa y razonable desde el punto de vista de la sociedad y los accionistas que no sean partes vinculadas.

La presente publicación no constituye asesoramiento jurídico de sus autores. Si desea recibir periódicamente las publicaciones de Referencias Jurídicas CMS, que analizan y comentan la actualidad legal y jurisprudencial de interés, puede suscribirse a través de este formulario.