Andrés Recalde
Las instituciones europeas vienen fomentando la implicación de las empresas en la defensa de los derechos humanos y el medio ambiente. Hasta hace poco solo se preveía en el ámbito de la transparencia sobre actuaciones voluntarias. La reciente Propuesta de Directiva de due diligence relativa a la sostenibilidad de las sociedades prevé ir un paso adelante al implicar deberes que afecta a la gestión de las sociedades.
La Directiva 2014/95/UE, sobre información no financiera dio el primer paso al prever la inclusión en el informe de gestión de información sobre la actividad no financiera. Su incorporación se produjo en los arts. 49.5 y 6 Ccom y 262.1 párr.3 y 262.5 LSC. La Directiva está en proceso de revisión (Propuesta de Directiva sobre informe de sostenibilidad de sociedades), que ampliará el ámbito de la información no financiera y regulará los estándares de esa información.
También desde la perspectiva de la protección de los mercados y los inversores, se consideró conveniente que empresas y productos publicitados como sostenibles medioambientalmente cumplieran ciertos criterios con el objetivo de canalizar las inversiones hacia actividades económicas que contribuyen a la sostenibilidad, la mitigación y adaptación al cambio climático, la protección de los recursos hídricos y marinos, la transición hacia una economía circular, la prevención y control de la contaminación, y la protección y recuperación de la biodiversidad y los ecosistemas. El Reglamento (UE) 2020/852, de taxonomía, regula la calificación medioambientalmente sostenible, relevante para acciones públicas, el uso de etiquetas “eco”, la información precontractual y los informes periódicos relativos a productos financieros comercializados como inversiones sostenibles.
Ambas normativas contemplan actividades que las sociedades adoptan voluntariamente. Pero, en caso de emprenderlas, se impone la transparencia conforme a lo reglado.
Sin embargo, el Derecho comparado permite percibir la tendencia a imponer una regulación sustantiva que obligue a las sociedades a realizar procesos de vigilancia, auditoría o due diligence sobre los impactos de la empresa en estas materias. El pasado 23 de febrero de 2022 la Comisión presentó una Propuesta de Directiva sobre diligencia debida en la sostenibilidad de sociedades que se aplica a sociedades grandes, así como a las medianas (e, incluso, pequeñas) si realizan actividades consideradas de riesgo por referirse a sectores económicos en los que los derechos humanos o el medio ambiente pueden sufrir daños. Su ámbito se extiende a las sociedades constituidas en un estado miembro de la UE y a las situadas fuera de la UE cuando una parte relevante de su volumen de negocios está en la UE.
Las actividades consideradas no solo son las que emprende la sociedad, sino también las de sus filiales y entidades con vínculos comerciales, que se integran en su “cadena de valor” (value chain), concepto va allá de las empresas suministradoras.
A esas sociedades se les obliga a realizar una due diligence que: 1. integre las políticas y sistemas de gestión; 2. identifique impactos adversos reales o potenciales sobre los derechos humanos y el medio ambiente; 3. prevenga y mitigue esos impactos; 4. establezca y mantenga procedimientos de queja; 5. monitorice la eficacia de las medidas; 6. publique los procedimientos.
El proceso de due diligence debe asegurar que las sociedades adoptan un plan para que el modelo de negocio y la estrategia sean compatibles con la transición hacia una economía sostenible y la limitación del calentamiento global conforme a los objetivos del Acuerdo de París. En particular el plan debe identificar, con base en la información disponible, la medida en que las operaciones de la empresa pueden tener un impacto en el cambio climático, en cuyo caso los estados fijarán objetivos de reducción de emisiones. El dato se debe contemplar entre los parámetros de la remuneración variable de los consejeros, si se vincula a resultados y al interés a largo plazo de la sociedad y a la sostenibilidad.
Los estados miembros deben crear autoridades supervisoras, encargadas de controlar el cumplimiento de las obligaciones referidas al proceso de debida diligencia y el plan de negocio. En grupos formados por sociedades constituidas en varios estados miembros, la autoridad supervisora será la del estado en el que está domiciliada la sociedad con mayor volumen de negocio, aunque si hay razones justificadas se puede elegir la autoridad de otro estado. Las supervisoras deben imponer sanciones efectivas, proporcionadas y disuasivas. Y se creará una red de autoridades supervisoras nacionales.
Se prevé, también, que las personas físicas o jurídicas puedan trasladar sus preocupaciones a las autoridades supervisoras si tienen razones para creer, con una base objetiva, que una sociedad no cumple.
Las sociedades responden por incumplir el deber de prevenir y mitigar los impactos sobre los derechos humanos y el medio ambiente y por los daños que resulten de incumplir el deber de identificar esos daños. Si una sociedad cumple el proceso de diligencia debida, no responde por daños que se causaron por un impacto adverso que resulta de la actividad de un tercero con quien aquella mantiene relaciones comerciales, a menos que las medidas que adoptó no fueran adecuadas para prevenir, mitigar, poner fin o reducir los efectos adversos.
Junto al proceso de due diligence, la Directiva prevé que los administradores deben obrar con diligencia y en el mejor interés de la sociedad (duty of crare), lo que incluye considerar los efectos de sus decisiones en materia de sostenibilidad, derechos humanos, cambio climático y efectos medioambientales a corto, medio y largo plazo. El deber de diligencia comprende cumplir las leyes y reglamentaciones administrativas.
Por tanto, la Directiva se apoya en dos columnas: el cumplimiento por la sociedad de un proceso de debida diligencia (due diligence); y la norma que prevé el deber de diligencia de los administradores, lo que incluye asegurar que la sociedad cumple con aquel proceso y la normativa general y que remite al Derecho interno en materia de responsabilidad de los administradores. En España la regla de la discrecionalidad empresarial presume la diligencia (art. 226.1 LSC); pero presupone una estructura corporativa adecuada y el cumplimiento normativo.
El Anexo I a la Directiva enumera los tratados y estándares en materia de tutela de derechos humanos y medio ambiente. Estos no son meras directrices, pues las empresas quedan vinculadas por ellos. Así la Directiva traslada esas normas internacionales a la legislación interna, obligando a un cumplimiento indirecto (al inspirar los procesos de “debida diligencia” y el plan de negocios) y directo, por su consideración como patrón de diligencia de los administradores.
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