Reforma de las modificaciones estructurales

El día 29 de junio se publicó un Real Decreto ley que incluye, entre numerosas cuestiones, la ley que transpone a la legislación española la Directiva relativa a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas. Además, se ha modificado el régimen de las modificaciones estructurales también en el ámbito interno.

El 29 de junio de 2023, el BOE publicó el Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan numerosas medidas coyunturales (de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad) y que traspone Directivas de la Unión Europea sobre conciliación de la vida familiar y la vida profesional de progenitores y cuidadores), y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea. La norma incorpora también la Directiva relativa sobre modificaciones estructurales transfronterizas intracomunitarias de sociedades mercantiles, aprovechando también la ocasión para reformar de manera sustancial el régimen de las modificaciones estructurales internas. 

Tras la apertura de un expediente sancionador a España por la Comisión Europea al no haber transpuesto la directiva en materia de modificaciones estructurales transfronterizas en el plazo previsto, el gobierno aprobó en febrero el anteproyecto de reforma. Sin embargo, la disolución de las Cortes Generales imposibilitó la tramitación ordinaria y, en consecuencia, impulsó al gobierno a la aprobación de un real decreto-ley ómnibus, referido a esta y numerosas otras materias. 

El Real Decreto-Ley 5/2023 cuenta con una parte dispositiva que consta de cinco libros, aunque nos centraremos en el libro primero, que contiene la nueva ley de modificaciones estructurales, que deroga la ley 4/2009 y regula tanto operaciones transfronterizas realizadas entre sociedades de diversos estados, como las realizadas en el ámbito interno. La nueva ley y entrará en vigor una vez transcurra un mes desde su publicación en el BOE y resultará de aplicación a las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, cuyos proyectos no se hubieren aprobado antes de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 5/2023. Pero la ley incluye normas que modifican puntualmente la ley de sociedades de capital y la ley concursal.

Modifica la estructura general de la antigua ley y se estructura en 5 títulos. Comienza por una parte general formada por disposiciones comunes y una regulación dedicada especialmente a cada uno de los tipos de modificaciones estructurales (la trasformación del tipo, la fusión, la escisión, la segregación, la cesión global de activo y pasivo y las mismas operaciones transfronterizas, empezando por la transformación, anteriormente conocida como traslado internacional de domicilio). En las disposiciones comunes (arts. 4 y ss. del Título I), destaca: 

• La regulación general del proyecto de modificación estructural sobre el que debe versar el informe elaborado por un experto independiente que designará el Registro Mercantil. Dicho informe se estructura en un máximo de 3 partes: (i) la primera principalmente trata del canje fijado y de los métodos seguidos para determinar la compensación o el tipo de canje, así como de la idoneidad de la compensación en efectivo eventualmente ofrecida a los socios; (ii) la segunda se pronunciará sobre la suficiencia del capital emitido en correspondencia al patrimonio aportado; y (iii) la tercera contendrá una valoración sobre la adecuación de las garantías en su caso ofrecidas a los acreedores.
• La normativa aplicable a (i) la convocatoria, (ii) la información previa de la que deberán poder disponer los acreedores a través de las páginas web de las sociedades involucradas, la publicación del Boletín Oficial del Registro Mercantil y, en su caso, en el Registro Mercantil correspondiente a cada sociedad; (iii) el régimen general para la aprobación de la modificación estructural por la junta general de las sociedades; (iv) los requisitos reducidos en caso de acuerdo unánime; y (v) las casusas de impugnación del acuerdo de modificación estructural.
• También se incluyen los mecanismos de protección de los socios/accionistas a los que se reconoce el derecho a una compensación en efectivo y de los acreedores. Destaca en este caso la sustitución del tradicional derecho de oposición por un modelo basado en la necesidad de ofrecer soluciones alternativas si los créditos no se encuentren suficientemente garantizados, en especial si el informe del experto independiente así lo establece. En concreto, dicho informe determinará la adecuación y eficacia de las garantías de los acreedores, quienes, para que se les concedan (o complementen) nuevas garantías de sus créditos deberán demostrar que la modificación estructural supone un riesgo para la satisfacción de sus derechos.
• Asimismo, desgraciadamente, se ha previsto la necesidad de que la fusión no se ejecute hasta que las sociedades participantes adjunten las correspondientes certificaciones acreditando estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social. Esta norma carece de todo sentido. No venía exigido en la Directiva y, en ningún caso, se contempló antes para las fusiones o escisiones internas. No se percibe este tratamiento, privilegiado de estos acreedores que puede afectar seriamente a la viabilidad de etas operaciones en el futuro. Así, sorprende que una sociedad en concurso o en un preconcurso pueda participar en una fusión o escisión pero no fuera del concurso cuando haya deudas públicas no satisfechas. Además, no se precisa ni el procedimiento de emisión de esas certificaciones, ni la administración o administraciones que han de emitirlas ni, tan siquiera, el tiempo de eficacia de las citadas certificaciones. 

La nueva ley prevé también que los administradores “podrán” elaborar un informe sobre la situación financiera de las sociedades beneficiarias. Pero sorprende ese carácter meramente facultativo del informe. Asimismo, tampoco resulta claro el motivo por el que se prevé que el citado informe sólo se referirá a la solvencia de las beneficiarias y no a la de las escindidas.

La Ley reclama un análisis más detallado a la luz de las particularidades que plantea la reforma en cada una de las diferentes modalidades de modificación estructural, especialmente intensas en el caso de la tutela de los acreedores en la escisión. Adelantamos que dichos aspectos los abordademos dentro de este mismo marco en un futuro próximo.