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Aida Oviedo y Eduardo Crespo
Mediante Sentencia de 20 de diciembre de 2021 (recurso nº 5756/2020), el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación presentado por DIA contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de abril de 2020 y confirma las sanciones que le fueron impuestas por el Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente (“MAPAMA”) en relación con su alianza de compra con EROSKI. En la sentencia se aclara, asimismo, el concepto de “información comercial sensible” y la prohibición de su intercambio en materia de contratación alimentaria.
La sentencia que aquí se comenta pone fin a un largo procedimiento, cuyo último hito había sido la SAN de 15 de abril de 2020, que confirmó las sanciones impuestas por el MAPAMA por resolución de 13 de marzo de 2017 (la “Resolución”). En ella, impuso a la compañía Distribuidora Internacional de Alimentación, S.A. (DIA) sanciones por importe total de 6,8 millones de euros, por la comisión de distintas infracciones en materia de contratación alimentaria, previstas en los artículos 23.1 párrafos e), f) y g) de la Ley de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria (“LCA”). Las infracciones se calificaron de graves por reincidencia.
La STS de 20 de diciembre de 2021 se centra especialmente en las 44 infracciones del artículo 23.1.g) de la LCA, por ser la cuestión que presentó interés casacional y la que dio lugar a la admisión del recurso de casación.
El artículo 23.1.g) prohíbe, en materia de contratación alimentaria, “exigir o revelar información comercial sensible de otros operadores que haya sido obtenida en el proceso de negociación o ejecución de un contrato alimentario, inclumpliendo el deber de confidencialidad, así como utilizar dicha información para fines distintos a los expresamente pactados en el contrato”. De acuerdo con la Resolución, el Grupo DIA y el Grupo EROSKI, en el marco del acuerdo de colaboración que suscribieron en el año 2017 –y que resolverían en 2018–, suministraron información comercial sensible de proveedores y fabricantes a una consultora y a un despacho de abogados para que analizaran y comprobaran la viabilidad del acuerdo. Sin embargo, no recabaron el consentimiento de las empresas cuya información se estaba intercambiando.
El Tribunal Supremo entiende que las condiciones contractuales pactadas por un distribuidor con los fabricantes o proveedores entran dentro del concepto de “información comercial sensible”. Además, ratifica la postura de la Audiencia Nacional, indicando que dicha información no puede revelarse a terceros sin el consentimiento de los afectados, salvo si para recibir asistencia técnica en la negociación o ejecución del contrato alimentario del que fuera parte. Por tanto, es legítimo contratar una consultora o un equipo de abogados para analizar la viabilidad de un proyecto; pero durante el proceso no puede revelarse información sensible de terceros sin su consentimiento, por hacerse al margen del contrato alimentario. La suscripción por los receptores de dicha información de un compromiso de confidencialidad que les impida compartirla (como fue el caso) no afecta a esa conclusión.
La STS de 20 de diciembre de 2021 también confirma las sanciones impuestas a DIA por la comisión de 34 infracciones por haber exigido pagos adicionales sobre el precio pactado en el contrato a sus proveedores y fabricantes (artículo 23.1.f]) y 10 infracciones por haber realizado modificaciones en las condiciones contractuales pactadas con sus proveedores (entre otros, deslistados de determinados productos) sin que estas modificaciones hubieran sido acordadas previamente por las partes (artículo 23.1.e]). Tales modificaciones fueron además acompañadas de “[…] medidas de presión y bloqueo […]”.
Con esta sentencia, el Tribunal Supremo define más precisamente el concepto de información comercial sensible en el marco de contratación alimentaria y la prohibición de su intercambio con terceros sin previo consentimiento. Además, confirma la posición previamente adoptada por la Audiencia Nacional, según la cual una misma conducta podía constituir simultáneamente una infracción de la LCA y de la normativa de derecho de la competencia (aunque, en este caso concreto, la denuncia ante la CNMC fue archivada). Las empresas de la gran distribución deben prestar atención a ambos ordenamientos, en particular en el caso de que se planteen acuerdos de compra conjunta u otros mecanismos de colaboración entre competidores que impliquen desvelar a terceros información de sus proveedores.
La STS de 20 de diciembre de 2021 podría implicar un obstáculo para la creación de las alianzas de compra. Aunque desde la perspectiva del derecho de la competencia, sean compatibles con el ordenamiento, si cumplen una serie de requisitos estrictos, en la práctica podrían dificultarse si los proveedores se niegan a prestar su consentimiento para que los distribuidores intercambien información de estos (entre sí o con terceros) con el fin de analizar la viabilidad de un acuerdo de compra conjunta.
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