Arbitrabilidade e sua aplicação no ordenamento jurídico peruano

A arbitrabilidade refere-se à aptidão de determinado conflito ou matéria para ser resolvido por meio de arbitragem, em vez de ser submetido aos órgãos jurisdicionais ordinários. Em termos gerais, constitui um critério fundamental que delimita o âmbito dentro do qual as controvérsias podem ser subtraídas à jurisdição estatal e submetidas a um mecanismo privado de solução de controvérsias. A arbitrabilidade funciona, portanto, como um filtro objetivo inicial para determinar se a arbitragem é um meio juridicamente válido para resolver um conflito específico.

Sob uma perspectiva funcional, a arbitrabilidade opera como um pressuposto objetivo da arbitragem, pois, sem ela, a convenção de arbitragem não pode produzir validamente seus efeitos. Quando uma controvérsia é considerada inarbitrável pelo ordenamento jurídico, a convenção de arbitragem torna-se ineficaz para vincular as partes; consequentemente, caso se pretendesse conduzir um procedimento arbitral sobre matéria proibida, seus resultados careceriam de efeitos vinculantes e a sentença arbitral proferida seria inevitavelmente anulada pelas Cortes Superiores em razão da manifesta falta de competência material.

A finalidade da arbitrabilidade é assegurar que apenas sejam submetidos à arbitragem assuntos que envolvam direitos disponíveis, ou seja, aqueles de que as partes podem livremente dispor, aos quais podem renunciar e sobre os quais podem transigir ou negociar. No sistema jurídico peruano, os direitos disponíveis correspondem principalmente a direitos de natureza privada e patrimonial, em relação aos quais a autonomia da vontade exerce papel preponderante.

A arbitrabilidade busca, além disso, preservar a coerência do ordenamento jurídico, evitando que controvérsias que envolvam a ordem pública social, interesses coletivos ou matérias reservadas estritamente à jurisdição soberana do Estado sejam deslocadas para procedimentos privados.

Nesse sentido, uma matéria será considerada inarbitrável quando o ordenamento jurídico proibir expressamente sua submissão à arbitragem, quando estiver vinculada ao exercícios de competências exclusivas ao Estado ou quando, por sua própria natureza, exigir a intervenção obrigatória de autoridades judiciais ou administrativas para assegurar a proteção de bens jurídicos indisponíveis.

Nos termos do artigo 2 do Decreto Legislativo nº 1071 (Lei de Arbitragem), a arbitrabilidade no Peru é disciplinada por uma fórmula ampla. Segundo essa disposição, podem ser submetidas à arbitragem tanto as controvérsias sobre matérias de livre disposição conforme o direito, quanto aquelas cuja submissão à arbitragem esteja expressamente autorizada por lei, tratados ou acordos internacionais.

Dentro desse marco geral, a delimitação da arbitrabilidade no Peru está vinculada diretamente à natureza do direito material aplicável. Na prática do direito privado, a regra geral é que todas as controvérsias que não estejam expressamente excluídas, que não versem sobre matérias de ordem pública e que não afetem direitos de terceiros podem ser objeto de arbitragem. Isso abrange a maior parte dos direitos contratuais e econômicos, nos quais os particulares defendem interesses estritamente patrimoniais.

A arbitragem no Peru apresenta uma regulamentação especial quando uma das partes é uma entidade pública. Esse marco é regido por um princípio de simetria e paridade, consagrado no artigo 4 da Lei de Arbitragem.

Nos termos dessa norma, a referência ao Estado peruano é entendida em sentido amplo, abrangendo o Governo Nacional, os Governos Regionais e Locais com suas respectivas dependências, bem como as empresas estatais e as pessoas jurídicas de direito privado que exerçam funções estatais por delegação, concessão ou por força de lei.

Com base nessa definição, o artigo 4 autoriza expressamente o uso da arbitragem em dois cenários: por um lado, permite a submissão à arbitragem nacional das controvérsias decorrentes de contratos e convênios celebrados entre as próprias entidades estatais; por outro lado, autoriza o Estado a resolver, por essa mesma via, as controvérsias contratuais que surjam entre o Estado e particulares, sejam eles nacionais ou estrangeiros domiciliados no país.

Como destacam os juristas peruanos Mario Castillo Freyre e Rita Sabroso Minaya 1 , essa disposição demonstra que, na legislação peruana, o Estado e suas entidades são considerados em igualdade de condições com os particulares em virtude de uma convenção de arbitragem. Além disso, o sistema permite expressamente a arbitragem interadministrativa, isto é, a resolução de conflitos surgidos entre as próprias entidades estatais.

Todavia, para que uma questão envolvendo o Estado seja arbitrável, a doutrina exige uma distinção conceitual rigorosa: o Estado deve atuar no âmbito do ius gestionis (como sujeito de direito privado que administra contratos e patrimônio) e nunca no âmbito do ius imperii (exercendo prerrogativas públicas soberanas e indelegáveis).

No campo específico das contratações públicas, regulado pela Lei nº 32069 (Lei de Contratações Públicas), a arbitragem deixa de ser um mecanismo meramente voluntário e passa a constituir uma via obrigatória estabelecida pelo legislador.

O alcance das matérias arbitráveis nesse setor encontra-se taxativamente delimitado no artigo 83, inserido no Subcapítulo III da Lei de Contratações Públicas. Essa disposição estabelece que toda controvérsia surgida entre as partes em torno da validade, nulidade, interpretação, execução, extinção ou eficácia do contrato deverá ser resolvida mediante arbitragem, salvo se a própria lei estabelecer expressamente alguma exceção.

Em todos os casos, sob responsabilidade da autoridade responsável pela gestão administrativa, a convenção de arbitragem deve assumir a forma de cláusula inserida no contrato.

As fronteiras que determinam a inarbitrabilidade no ordenamento jurídico peruano baseiam-se em três pilares fundamentais: a ordem pública social, a proteção dos direitos de terceiros alheios à convenção e a reserva das funções de controle orçamentário do Estado.

a. Ordem pública e matérias expressamente excluídas

A ordem pública atua como um limite absoluto à arbitrabilidade, impedindo que a autonomia privada afaste a competência do Estado em matérias que estruturam a organização social ou a legalidade fundamental. Consequentemente, permanecem estritamente excluídos do âmbito arbitral e reservados à jurisdição exclusiva do Poder Judiciário e das autoridades administrativas competentes:

• Estado civil e capacidade das pessoas: questões relativas à validade do casamento, ao divórcio, à filiação ou à declaração de incapacidade.
• Direito Penal e Constitucional: a persecução penal, a imposição de sanções penais e a tutela de direitos fundamentais de caráter não patrimonial.
• Potestade Tributária e sanções ambientais: as competências de fiscalização e constituição de débitos tributários pela SUNAT, bem como as sanções impostas por órgãos de controle em razão de danos ambientais.

b. Direitos de terceiros

A restrição relativa aos “direitos de terceiros” proíbe a submissão à arbitragem de controvérsias nas quais se pretenda discutir, modificar ou decidir diretamente direitos materiais pertencentes a pessoas que não manifestaram seu consentimento nem são partes da convenção de arbitragem. Para que uma matéria seja considerada inarbitrável por esse motivo, o direito do terceiro deve constituir o objeto central do procedimento, uma vez que os árbitros não possuem competência para proferir decisões que vinculem pessoas estranhas ao pacto arbitral.

c. A grande exceção nas Contratações Públicas: prestações adicionais de obra

A restrição mais crítica e relevante no âmbito da arbitragem administrativa no Peru refere-se ao controle dos gastos e dos recursos públicos. O desenho normativo e institucional estabelece limites quanto às competências da Controladoria-Geral da República:

• Aprovação de prestações adicionais: a decisão de uma entidade pública ou da Controladoria-Geral da República de aprovar ou negar a execução de prestações adicionais de obra ou de serviços adicionais de supervisão é absolutamente inarbitrável. Os árbitros não possuem competência material para avaliar a procedência técnica ou orçamentária dessas prestações adicionais ou serviços de supervisão.

No ordenamento jurídico peruano, a delimitação da arbitrabilidade responde a um modelo centrado na disponibilidade do direito material. Enquanto, nas relações estritamente privadas, basta que a controvérsia verse sobre matérias de livre disposição (conforme previsto no artigo 2 da Lei de Arbitragem) para instituir validamente a jurisdição arbitral, no âmbito das contratações públicas o sistema adota uma lógica imperativa.

Assim, o artigo 83 da Lei de Contratações Públicas institui a arbitragem como a via obrigatória e exclusiva para dirimir controvérsias relacionadas à execução e à eficácia dos contratos estatais; entretanto, essa amplitude encontra limites nas competências reservadas ao Estado. Por isso, o legislador exclui da competência dos árbitros esferas sensíveis como a ordem pública social, os direitos de terceiros alheios à convenção e, de forma particularmente relevante, a aprovação de prestações adicionais de obra.

Em síntese, o regime de arbitrabilidade no Peru consegue equilibrar as vantagens da celeridade e da especialização, inerentes à arbitragem, com a imprescindível proteção da legalidade constitucional e a adequada salvaguarda dos recursos públicos da nação.