Heeft de gemeente voldaan aan de criteria van het Didam-arrest door een erfpachtovereenkomst aan te willen gaan zonder een openbare selectieprocedure te doorlopen?
Wenk in RN 2024/27, ECLI:NL:RBDHA:2023:14892
In het Didam-arrest overweegt de Hoge Raad dat overheidslichamen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moeten nemen en daarmee ook het (in de Grondwet verankerde) gelijkheidsbeginsel. Dit brengt met zich dat overheidslichamen alle potentiële gegadigden een eerlijke kans moeten geven om mee te dingen naar de aankoop van een onroerende zaak. De latere rechtspraak heeft gepreciseerd dat de verplichting om mededingingsruimte te waarborgen niet enkel betrekking heeft op verkoop, zoals in het Didam-arrest, maar op vrijwel elke situatie waarin een overheidsinstantie voornemens is een onroerende zaak uit te geven, zoals verkoop, erfpacht, pacht, verhuur, grondruil of bruikleen. Het overheidslichaam mag criteria opstellen om de koper te selecteren; deze criteria moeten echter wel objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Het overheidslichaam heeft daarbij wel een zekere mate van beleidsruimte. De Hoge Raad heeft ook een uitzondering op de regel geformuleerd: de overheid hoeft geen mededingingsruimte te creëren indien aangenomen mag worden dat er op grond van voorgenoemde toetsbare criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de koop of – zoals in de onderhavige uitspraak – het verkrijgen van de erfpacht van een onroerende zaak. In dat geval moet het overheidslichaam dit tijdig voorafgaand aan de erfpachtuitgifte bekendmaken op een wijze die voor iedereen toegankelijk is. Hierbij moet het overheidslichaam motiveren waarom het gerechtvaardigd is om aan te nemen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. Naar aanleiding van de publicatie kunnen andere partijen bezwaar maken en daarmee hun interesse in het object kenbaar maken. Mede gelet op de onderhavige uitspraak zijn bijvoorbeeld objectieve, toetsbare en redelijke criteria om te toetsen of sprake is van één serieuze gegadigde (ten opzichte van andere partijen die hier niet aan voldoen): de pasbaarheid van het door de gegadigde beoogde gebruik van de huidige publiekrechtelijke bestemming, de verkrijging van de gehele locatie (in tegenstelling tot een gedeelte daarvan) en de financiële gegoedheid. In onderhavige zaak wordt daarbij onder meer meegewogen dat de gemeente voorafgaand aan de publicatie van haar voornemen om de locatie in erfpacht uit te geven gesprekken heeft gevoerd met eiser 1, waaruit is gebleken dat zij over onvoldoende middelen beschikte om de gehele locatie in erfpacht te verkrijgen. Dit toont aan dat, zoals altijd, iedere zaak op zich staat en getoetst dient te worden aan de gegeven omstandigheden van het geval. Wellicht had de uitkomst immers anders kunnen zijn in het geval eiser 1 wel (tijdig) over voldoende financiële middelen beschikte of in het geval de bewaarprocedure door eiser 2 tegen het bestemmingsplan zich in een ander stadium bevond zodat (de kans op) andere mogelijke publiekrechtelijke bestemmingen bestaan. In het geval er wel in strijd met de Didam-criteria zou zijn gehandeld door de erfpachtovereenkomst met de studentenroeivereniging aan te gaan zou een dergelijke overeenkomst vernietigbaar zijn geweest, zo leerde vorig jaar Hof Arnhem-Leeuwarden 4 april 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2796. Bij de uitvoering van dergelijke overeenkomsten moet de notaris vanuit zijn notariële zorgplicht bij het overheidslichaam navragen of de procedure die de Hoge Raad in het Didam-arrest heeft neergelegd, is gevolgd en zo ja, op welke wijze deze is gevolgd. Daarvoor kunnen notarissen de modelbrief zoals beschikbaar gesteld door de KNB gebruiken. Het is raadzaam in de akte van levering (dan wel uitgifte erfpacht etc.) naar deze verklaring te verwijzen.
Jasper Kampherbeek en Mariëlle de Blok zijn redactioneel medewerker van het tijdschrift Rechtspraak Notariaat (RN).
