Adquisición de participación accionaria por parte de la Nación y enajenación de participación accionaria del Estado ante la crisis del Covid-19

Para nadie es un secreto que el sector privado ha sido golpeado por las difíciles consecuencias económicas derivadas del estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Gobierno Nacional. De hecho, el informe de la Superintendencia de Sociedades del 30 de abril de 2020 [1] Superintendencia de Sociedades. 30 de abril de 2020. "Actualización del Impacto de la Coyuntura del Coronavirus en la Economía Colombiana" , estima que entre el 17.8% y el 37% de las sociedades podrían encontrarse en riesgo de insolvencia. 

En ese contexto, el pasado 4 de junio el Gobierno Nacional expidió el Decreto 811 de 2020 (el “Decreto”), en el cual se establecen medidas relacionadas con la inversión y la enajenación de la participación accionaria del Estado en las empresas colombianas, cuyo fin es mantener el empleo que producen y otorgarles financiación para estabilizar su situación económica. Estas medidas pueden ser analizadas de la siguiente manera: (i) aquellas que pretenden aliviar la situación financiera de las empresas con la adquisición de participación accionaria por parte de la Nación; y (ii) aquellas que contienen disposiciones especiales para la enajenación de participación accionaria del Estado en sociedades inscritas en bolsa de valores -privatización-.

(i) Participación de la Nación en las empresas como un alivio económico

A. Adquisición de la participación:

A través del Fondo de Mitigación de Emergencias -FOME-, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá adquirir, en nombre de la Nación, acciones o participaciones en empresas privadas o mixtas que desarrollen actividades de interés nacional.

De una lectura amplia del Decreto, es posible inferir que, de momento, son dos los requisitos que las empresas deberán acreditar para acceder al beneficio:

1. Prestar un servicio de interés nacional (el cual no ha sido definido por el Gobierno Nacional).
2. Encontrarse en una situación económica inestable (requisito que, a pesar de no encontrarse explícito en la norma, puede deducirse de la parte considerativa del mismo, ya que éste fue expedido con el fin de estabilizar la situación económica de las empresas, por lo que concluimos que analizarán este criterio a la hora de otorgar este beneficio).

Ahora bien, el hecho de que la Nación adquiera participación en las empresas no significa que la naturaleza jurídica de la empresa vaya a cambiar, pues en virtud de la naturaleza del régimen -especial y transitorio-, éstas seguirán siendo privadas o mixtas, según sea el caso. Tampoco debe entenderse por ese sólo hecho, que las obligaciones laborales, tributarias y pensionales, pasan a estar en cabeza de la Nación, pues por esa misma razón, éstas seguirán siendo exigibles a las sociedades receptoras de la inversión.

B. Enajenación o venta de la participación

Una vez adquirida la participación por parte del Estado, el Decreto establece unas reglas específicas para su enajenación o venta posterior. Es importante resaltar que el Decreto es claro al asegurar que esta enajenación no será tampoco equivalente a una privatización, sino que se tratará de una estrategia excepcional adoptada por la Nación para impedir la extensión de la crisis económica. Por lo tanto, las reglas para que esta figura sea procedente se establecen así:

1. Si la Nación ha adquirido participación minoritaria en el capital social, ésta podrá exigir a los accionistas o propietarios privados que:

• Garanticen la compra de la participación del Estado dentro de un plazo determinado -estableciendo una especie de pacto de recompra-; o
• Que se pongan a la venta, en conjunto con las acciones de la Nación, al menos la cantidad de acciones o participaciones de otros accionistas que sean necesarias para enajenar el control, situación ésta que permita la venta en el plazo acordado.

     2. Si, por el contrario, la participación adquirida por la Nación no es minoritaria, se deberán implementar programas de enajenación, los cuales deberán contener, entre otras, la forma y condiciones de pago del precio de las acciones, así como los demás aspectos requeridos para la debida ejecución del programa.

      3. Si la participación fue adquirida en una sociedad listada en la bolsa de valores, las operaciones de martillo (es decir, aquellas realizadas a través de subastas públicas mediante la aplicación de un procedimiento especial de puja [2] Superintendencia Financiera de Colombia. Glosario: https://www.superfinanciera.gov.co/jsp/Glosario/user/main/letra/M/f/0/c/0 ), se deberán llevar a cabo de conformidad con los reglamentos de las bolsas de valores y las reglas fijadas por la Superintendencia Financiera de Colombia.

     4. Además, deberá respetarse la publicidad y la libre concurrencia en dichas transacciones de adquisición de acciones.

Si bien esta primera parte del Decreto puede considerarse como un salvavidas para las compañías que de no ser por este rescate no podrían seguir operando, el hecho de no definir específicamente las condiciones para acceder a este beneficio, puede hacer que empresas que realmente lo necesiten, puedan quedar excluidas de obtenerlo. Lo anterior, pues se podría tender a favorecer compañías mucho más estructuradas y consolidadas que garanticen la recompra o venta posterior de las acciones, pero que no necesariamente requieran a un mismo nivel la ayuda del Estado colombiano. 

Algo similar sucedió en Estados Unidos en 2008, con el Troubled Asset Relief Program [3] A pesar de que se recuperó la inversión realizada de 245.000 millones de dólares, el TARP dejó muchas críticas, pues en su vigencia, dejó de lado a las empresas que realmente necesitaban los alivios, para apoyar únicamente a aquellas que aparentemente tenían un músculo financiero mayor, y promovió un ‘comportamiento bancario irresponsable’. https://www.usnews.com/news/slideshows/five-reasons-why-tarp-was-a-failure?slide=5 , a través del cual, en la búsqueda de rescatar a muchas instituciones financieras, el Estado invirtió dinero sin prever si podía ser recuperado, y, a pesar de que sí lo fue, se cuestionó en gran medida su manejo y su credibilidad. 

Por lo tanto, Colombia debería tener en cuenta todos esos riesgos, y delinear muy bien los requisitos y las reglas aplicables a este nuevo régimen. 

(ii) Disposiciones especiales para la enajenación de la participación accionaria del Estado en sociedades inscritas en bolsa de valores -privatización-

La segunda parte del Decreto, por su parte, sí habla de una auténtica privatización de las acciones que el Estado tenga en sociedades inscritas en la bolsa de valores. Es decir, este capítulo no es aplicable a la enajenación de las acciones adquiridas como un alivio transitorio mencionadas en el acápite anterior, sino que debe ser aplicado en la enajenación de la participación accionaria que el Estado tenga en sociedades públicas o mixtas listadas en las bolsas de valores, adquiridas con anterioridad a la expedición del Decreto objeto de análisis. 

Estas disposiciones especiales flexibilizan la Ley 226 de 1995 (la “Ley de Privatización”), bajo el argumento de que los recursos provenientes de estas operaciones serán destinados a aliviar los efectos económicos adversos derivados del Estado de Emergencia declarado. Por lo tanto, se modifican algunos de los elementos propios de la citada ley -como la definición del precio- para contar con un mecanismo más ‘ágil y alineado con estándares de mercado y prácticas internacionales’.

En particular, el Decreto establece que el precio a cobrar por las acciones a enajenar será el del mercado, de acuerdo con las ofertas recibidas en la respectiva operación, y de conformidad con los ‘usos y prácticas internacionales’. Además, el Gobierno Nacional podrá decidir si fija o no un precio mínimo, quedando a su arbitrio dicha consideración. 

Lo anterior modifica tajantemente la Ley de Privatización, que establece en su artículo 11 que el precio de venta de las acciones que posea el Estado deberá fijarse con base en la valoración de la entidad, la cual, además de tener en cuenta las condiciones de mercado, considera variables como la rentabilidad de la institución, el valor comercial de los activos y pasivos, y los apoyos de la Nación. Adicionalmente, la fijación de un precio mínimo (que en el Decreto no es absolutamente necesario) es un requisito que está dado en el artículo 10, y busca precisamente proteger el patrimonio público. Con respecto a la segunda parte del Decreto, es importante destacar que, a pesar de que nos encontramos en un momento difícil de la economía del país, la aplicación laxa del mismo podría conllevar la venta de participaciones del Estado, sin las garantías mínimas que este tipo de transacciones requieren. Una decisión de esa magnitud y en esos términos, aunque justificada legalmente podría ser debatible pues, si bien los recursos para atender la crisis son necesarios, la institucionalidad y la estabilidad de las empresas en que el Estado participa puede llegar a ser considerada por muchos como algo más importante. Adicionalmente, si bien se ha sostenido [4] El Tiempo, 8 de junio de 2020. Abren puerta para que Estado rescate empresas comprando acciones por alguna parte que no existe posibilidad para que a través de esta norma se logre vender participación del Estado en empresas como Ecopetrol o ISA, lo que sí es cierto es que en la medida que el Decreto es muy vago en esclarecer cómo son los términos de una potencial privatización, se está abriendo la puerta para pensar lo contrario. 

Por lo anterior, después de un primer análisis al Decreto, quedan muchas preguntas y problemas jurídicos por responder y resolver, que requerirán un trabajo conjunto entre los sectores privado y público, siempre buscando el balance entre los intereses en juego: por un lado, la crisis económica que afrontamos y por el otro la confianza en la inversión del Estado.