El 15 de junio de 2023, mediante el Conpes 4117, el Gobierno nacional unificó y actualizó la política de gestión de riesgo contractual del Estado para proyectos de infraestructura con participación privada. Los lineamientos consolidados provienen de los Documentos Conpes 3107 que definía la política general de manejo de riesgos y su modificación por el Conpes 3133, así como de los Conpes sectoriales 3760 1 y 3800 2 , 3961 3 , 4000 4 , 4028 5 y 4047 6 .
Si bien el Conpes 4117 se aplica a partir de su expedición, se prevé un régimen de transición para los proyectos que hubieren sido presentados para aprobación de obligaciones contingentes antes de su expedición y para aquellos que se presenten dentro de los 6 meses siguientes a ésta, los cuales podrán mantener su estructura bajo los lineamientos de política anteriores.
El Conpes 4117 busca establecer una política unificada que no solo defina los lineamientos de asignación de riesgos 7 , sino que incorpore una guía de gestión del riesgo en todas sus etapas de su ciclo.
A continuación, se identifican algunos aspectos clave de este Conpes:
1. Lineamientos para la administración del ciclo de gestión de riesgos
Una novedad del Conpes 4117 es que define un conjunto de directrices para la administración de cada una de las fases del ciclo de gestión de riesgos, la cuales aplican indistintamente a todos los proyectos de infraestructura con participación privada, a saber: (i) identificación y registro de riesgos; (ii) categorización, tipificación y asignación; (iii) evaluación cualitativa; (iv) evaluación cuantitativa; (v) implantación; y (vi) gestión de riesgos durante la vida del contrato.
Adicionalmente se prevén los lineamientos para la mitigación o eliminación temprana de riesgos, la cual se considera como una fase paralela e independiente a las fases del ciclo de gestión de riesgos anteriormente enlistadas. Bajo este enfoque, se indica a las entidades públicas que no sólo pueden transferir o administrar los riesgos, sino que durante la fase de estructuración algunos riesgos pueden suprimirse o disminuirse. A esta aproximación se le conoce como de-risking.
Este es el caso del riesgo predial, que bien puede eliminarse si la gestión de adquisición predial antecede a la contratación del proyecto, al igual que el riesgo de sobrecostos asociados a la licencia ambiental, que puede eliminarse si el licenciamiento antecede a la contratación. A lo anterior se le puede sumar el desarrollo de otras medidas preparatorias que puede tomar una entidad contratante desde la fase de planeación y estructuración de un proyecto, “tales como el desarrollo de estudios sólidos que proporcionen información sustancial sobre el comportamiento de determinado riesgo”, las cuales ayudarán a reducir la incertidumbre y por lo tanto el valor percibido del riesgo.
2. Lineamientos para la distribución de riesgos
Los lineamientos definidos por el Conpes tienen como propósito orientar, tanto a las entidades públicas como a los inversionistas privados, en la distribución de los riesgos en proyectos de infraestructura con participación privada “que garanticen una asignación eficiente de los riesgos de manera consistente” y en este punto es necesario insistir como premisa fundamental para aplicar el principio de asignación eficiente reconocido en el artículo 4 de la Ley 1508 de 2012.
Aunque el Conpes 4117 no lo indica de manera expresa, es en el marco de este principio que debe entenderse la posibilidad de que en las iniciativas privadas el originador presente asignaciones de riesgo más favorables para la entidad contratante, tal y como lo señala el parágrafo 2 del artículo 9 del Decreto 438 de 2021.
De igual forma, resulta clave reiterar que para cada proyecto, la asignación de riesgos debe estar prevista y regulada en el contrato -que es precisamente el instrumento para ello-. El Conpes 4117 reconoce esta premisa al señalar que “la asignación de riesgos debe incorporarse explícitamente en el contrato”; que “los riesgos solo pueden ser asignados en el contrato (…)”, y definir a la matriz de riesgos como una herramienta de gestión dirigida a facilitar el control de la incorporación de los riesgos al contrato.
En cuanto a la forma de distribución del riesgo, el Conpes aclara los conceptos de riesgo retenido (público), riesgo transferido (privado) y riesgo compartido y, para este último, reconoce que además del sistema de bandas se puede compartir el riesgo mediante cualquier otro mecanismo idóneo.
El Conpes divide los lineamientos en dos tipos: (i) unos generales, que resultan aplicables a todos los proyectos de infraestructura (Sección 4) y (ii) otros específicos para determinados tipos de infraestructura, que pueden ser complementarios o tratarse de excepciones puntuales a las reglas generales (Sección 5).
2.1 Lineamientos generales
El Conpes 4117 identifica ocho categorías de riesgos: (i) riesgos generales para proyectos de infraestructura 8 ; (ii) riesgos financieros 9 ; (iii) riesgo económico; (iv) riesgo cambiario; (v) riesgo de liquidez; y (vi) cambios regulatorios 10 ; (vii) fuerza mayor (hechos de la naturaleza y riesgo geopolítico) y (viii) cambio climático. Entre los aspectos a destacar se encuentran:
- Se define una subcategoría de riesgos de licencias, permisos y autorizaciones, en la cual además del riesgo ambiental, se incorpora el riesgo cultural, relativo a los permisos para utilizar o intervenir inmuebles con valor patrimonial o bienes de interés cultural (BIC). Este último había sido identificado en los Conpes 3961 y 4047 y agrupado con riesgos sociales y ambientales.
- En la categoría de riesgos generales se incorpora un nuevo riesgo de hallazgo de cuerpos de personas presuntamente dadas por desaparecidas en el marco del conflicto armado, que se asigna a la entidad contratante. Este hecho bien podría considerarse incluido dentro de los eventos eximentes de responsabilidad; sin embargo, se ha identificado como un riesgo particular.
- Como parte de los riesgos sociales, se distingue la gestión de reasentamientos en proyectos de alta complejidad social que se adelanten en municipios del Programa de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET) -categoría creada como parte de la implementación del Acuerdo Final de Paz-, el cual podrá ser compartido con la entidad estatal contratante.
- Se incluye el riesgo de cambio climático, el cual ya había venido siendo regulado por la ANI en proyectos de carreteras 5G, así como de infraestructura aeroportuaria.
2.2 Lineamientos específicos y excepciones
En cuanto a los lineamientos específicos, los cuales pueden ser complementarios o excepcionales, se debe tener en cuenta que estos priman sobre los lineamientos generales. Se encuentran lineamientos específicos para los siguientes tipos de infraestructura: (i) vial; (ii) portuaria; (iii) aeroportuaria; (iv) férrea de carga; (v) fluvial y de canales de acceso; (vi) férrea de pasajeros; (vii) transporte masivo; (viii) plantas de tratamiento y sistemas de distribución de agua; (ix) agricultura y desarrollo rural; (x) recreación y deporte; (xi) renovación urbana; (xii) cultura; (xiii) TIC; (xiv) educación; (xv) salud; (xvi) edificios públicos/dependencias administrativas; (xvii) justicia; (xviii) seguridad y defensa y (xix) energía.
Como se observa, además de la compilación de lineamientos para proyectos de infraestructura de transporte tradicional – vial, férrea (pasajeros y carga), aeroportuaria y canales navegables - se han incorporado lineamientos específicos para infraestructura social y de otros sectores, en los que se espera profundizar la implementación de proyectos de participación privada.
