En Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”) es la autoridad única encargada de velar por el cumplimiento del régimen de libre competencia y, conforme a la Ley 1340 de 2009, conocerá de las investigaciones administrativas, impondrá multas por conductas anticompetitivas u objetará integraciones empresariales que puedan producir restricciones a la libre competencia, entre otras atribuciones en este ámbito. Por lo anterior, es común pensar que la SIC tiene asignada por ley la exclusividad para declarar la ocurrencia de una conducta anticompetitiva y que, por ende, este no sería un asunto que podría someterse a pacto arbitral.
Sin embargo, esta conclusión sería errónea y diversos laudos arbitrales a lo largo de los últimos años han afirmado que la SIC no cuenta con exclusividad respecto de la posibilidad de conocer y declarar la comisión de prácticas restrictivas entre particulares. Vale entonces la pena ahondar y entender las razones de fondo que se incluyen en laudos arbitrales para sustentar la posibilidad de conocer casos de prácticas anticompetitivas.
A primera vista, la Ley 1341 de 2009 pareciera otorgarle una facultad privativa a la SIC para conocer asuntos de prácticas restrictivas de la competencia a través de investigaciones, multas y decisiones administrativas. De igual manera, la Ley 155 de 1959 pareciera hablar exclusivamente de la posibilidad de adelantar actuaciones e investigaciones administrativas frente a casos de prácticas anticompetitivas. No obstante, al observar detenidamente, encontramos que esta última ley establece que los perjuicios causados por prácticas anticompetitivas podrán ser sometidos a acciones por la vía ordinaria (artículo 11) y que cualquier acuerdo anticompetitivo es nulo por objeto ilícito (artículo 19).
En la práctica, lo que esto significa es que la presunta comisión de una conducta anticompetitiva puede ser sometida a la vía judicial ordinaria para solicitar la indemnización de perjuicios causados por esta práctica y/o la declaración de nulidad (total o parcial) de cláusulas que sean consideradas contrarias a la libre competencia. Estas dos posibilidades llevan necesariamente a concluir que, para poder declarar la nulidad u ordenar la indemnización por una conducta anticompetitiva, el juez o árbitro debe entrar a estudiar si, en efecto, existió una conducta de este tipo. ¿Cómo sustentan entonces los tribunales arbitrales la posibilidad de declarar una conducta anticompetitiva?
Para sustentar la posibilidad de declarar la comisión de una práctica restrictiva de la competencia, los tribunales arbitrales han recurrido comúnmente a dos principales argumentos: (1) la naturaleza de las normas que prohíben las conductas que afectan la libre competencia; y (2) la no exclusividad con la que cuenta la SIC para conocer casos de conductas anticompetitivas.
En primer lugar, algunos laudos caracterizan las normas de competencia como normas de rango constitucional y legal, imperativas y sancionadoras, aplicables a todo sujeto que ejerza una actividad económica. Se considera también que estas normas buscan la protección de la libertad con la que cuentan los individuos de ingresar, bien sea como oferente o demandante, a un mercado en el que se prohíben y castigan las prácticas restrictivas de la competencia, creando así una prohibición sustancial de este tipo de conductas. Por lo tanto, este conjunto de normas no se trata de una mera restricción administrativa para la participación dentro de un mercado, sino que es en realidad una verdadera prohibición sustantiva que hace parte del derecho público colombiano, cuya infracción deriva en nulidad por objeto ilícito y/o la causación de perjuicios.
Con base en esto, y teniendo en cuenta que el Estatuto Arbitral (Ley 1563 de 2012) dispone que cualquier disputa relativa a asuntos de libre disposición e intereses particulares se puede someter a arbitraje, los tribunales han encontrado que se encuentran facultados para controlar el abuso de las prácticas anticompetitivas dentro de la órbita de su competencia y en relación con el pacto arbitral. Se argumenta que los árbitros administran justicia en nombre de la República de Colombia y que, por ende, son destinatarios de este mandato legal y constitucional de evitar que se den estas prácticas restrictivas de la competencia y, en general, de la promoción y protección de la competencia nacional. En otras palabras, los tribunales se encuentran sometidos al imperio de la ley y, por lo tanto, están habilitados para pronunciarse sobre el incumplimiento de una norma nacional imperativa en el marco de una disputa entre particulares.
En segundo lugar, los tribunales han encontrado que no existe una norma o disposición legal que le otorgue a la SIC exclusividad frente a la declaración de conductas anticompetitivas. Si bien resulta claro que un tribunal carece de competencia para iniciar investigaciones de oficio, imponer sanciones administrativas u objetar una integración empresarial, no hay ninguna norma que impida que un tribunal declare la comisión de una práctica anticompetitiva.
Bajo este argumento, los tribunales alegan que existe una coexistencia de funciones administrativas y judiciales en la aplicación de las normas que regulan el derecho de la competencia. En esta línea, se argumenta que las funciones que ejerce la SIC son de interés público, por lo que no están destinadas -como si lo están las funciones de un tribunal- a satisfacer intereses particulares como lo sería la declaratoria de nulidad o la indemnización de perjuicios. Adicionalmente, otros laudos explican que no se encuentran requisitos legales para acceder a la jurisdicción en casos de conductas anticompetitivas que busquen la nulidad o indemnización de perjuicios, por lo que no se puede entender que exista la necesidad de contar con una decisión administrativa previa para someter un asunto de esta naturaleza ante un juez o árbitro.
De igual manera, algunos tribunales han hecho énfasis en el hecho que la SIC no está obligada a atender ni investigar todas las denuncias sobre prácticas anticompetitivas de las que tengan conocimiento, pues estos casos son escogidos con base en criterios de significatividad y prioridad. Bajo este entendido, resultaría inviable requerir una decisión administrativa previa a aquellas personas que deseen someter una conducta anticompetitiva ante un juez o árbitro, pues esto vulneraría completamente la protección del interés particular. De esta manera, se concluye de manera general que no existe una atribución de exclusividad para el estudio judicial de conductas anticompetitivas para la SIC.
En conclusión, los tribunales arbitrales están facultados para declarar la comisión de prácticas contrarias a la libre competencia, lo que resultaría, a su turno, en la declaratoria de nulidad de cláusulas anticompetitivas y/o en la condena a una indemnización de perjuicios causados por estas prácticas en virtud de la naturaleza sustantiva e imperiosa de las normas de libre competencia, por una parte, y la delimitación precisa de las facultades de la SIC como la autoridad encargada de la vigilancia administrativa de la libre competencia, por la otra. La protección de los intereses particulares en el marco del derecho de la competencia se encuentra en cabeza de los jueces y árbitros quienes deben, a su vez, velar por la protección y promoción de la competencia en Colombia.
