Todos tenemos un amigo abogado al que cuando tenemos alguna duda jurídica le preguntamos y cuando se trata de un tema particularmente delicado, solemos usar alguna frase del estilo de “pero esto que le voy a contar que quede cobijado por el secreto profesional”. Este tipo de afirmaciones, que aveces decimos por chiste, o aveces porque la situación realmente lo amerita, parten de la idea que tenemos, muy arraigada como sociedad, de que los abogados tenemos la obligación inviolable de guardar con secreto máximo las consultas que se nos realizan y que es tan estricta dicha obligación que ni siquiera una autoridad judicial puede pasar por encima de ella. Por lo tanto, nos sentimos confiados de revelar todos nuestros secretos a nuestro abogado de confianza, bajo la premisa del secreto profesional.
Sin embargo, esta idea tan popularizada en las películas, series y literatura no es absoluta y puede llegarnos a jugar una mala pasada en el ámbito empresarial. Por ello, este artículo tiene el propósito de explicar cómo se ha entendido el ejercicio del secreto profesional en relación con los abogados que trabajan dentro de las empresas, es decir, aquellos conocidos como los abogados in-house.
En principio, el ejercicio del secreto profesional se predica de cualquier abogado, sin importar cómo ejerza su profesión. Así lo ha hecho ver la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Por ejemplo, en la C200 de 2012, en donde primero resalta el rango de protección constitucional que tiene este deber enmarcado en el artículo 74 de la Constitución, según el cual el “El secreto profesional es inviolable”. Luego lo define como el “sigilo que nace en el momento que una persona acude a otra, como depositaria de sus infidencias, en razón de su profesión.” Y desarrolla este precepto bajo el argumento de que “El ejercicio de ciertas actividades profesionales implica el tener que saber y conocer parte de la vida privada, pública o comercial de una persona, que asumen la calidad de íntimos y que, no deben ser conocidos por terceros. En efecto, dichas revelaciones se realizan por cuanto son imprescindibles para que el profesional pueda dimensionar el problema y responder en forma apropiada a la expectativa de solución que se le pide. De lo anterior, surge un deber de lealtad frente a quien deposita su confianza.”
De lo anterior, queda claro que la Corte Constitucional no restringe la aplicación del deber del secreto profesional para ningún abogado, sin importar si son abogados independientes, de firma o in-house. Sin embargo, en varios pronunciamientos de la Superintendencia de Industria y Comercio, como las Resoluciones 34255 de 2017, 7676 de 2017, o la 51905 de 2019, entre muchas otras, se ha visto una tendencia a apoyar las posturas de la Comisión Europea y el Tribunal Europeo de Justicia sobre la modulación del secreto profesional bajo la premisa de que los abogados de empresa, o in-house, no están cubiertos bajo esta garantía y por lo tanto no les es aplicable este deber.
Esta postura surge en los tribunales europeos de la idea que bien sintetiza Daniel Orduz Salazar1 de que, en interpretación de aquellos, los abogados internos carecen de independencia debido a la existencia de un vínculo laboral con su cliente, en tanto este les paga un salario y ejerce supervisión sobre ellos. Por lo tanto, esta clase de abogados se ve obligado a seguir ordenes de su patrono y en esa medida su deber de lealtad no surge de la relación cliente-abogado, si no de la relación laboral.
Para el caso colombiano la Superintendencia de Industria y Comercio ha llegado a decir, por ejemplo, en las Resoluciones 34255 y 7676 de 2017 que un concepto jurídico emitido por un abogado interno de la empresa no está cobijado por el secreto profesional en tanto estos abogados no tienen la independencia propia de los abogados asesores externos y en esa medida la protección era inaplicable. En igual sentido, en la Resolución 51905 de 2019 la misma entidad va más allá y afirma que las retransmisiones de información entre empleados de una misma empresa, aun tratándose de información que provenga de sus asesores legales pierde la protección del secreto profesional.
En este último caso, lo que sucedió fue que dos empleados de una empresa compartieron por WhatsApp mensajes que contenían información consignada en un concepto jurídico de los asesores legales de la empresa. Sin embargo, estos mensajes al no provenir directamente de dichos asesores perdían su carácter de información protegida por el secreto profesional.
Este tipo de situaciones ponen, sin lugar a duda, en una posición muy difícil a las empresas. Lo anterior, porque por distintas razones a las compañías les interesa tener protegida determinada información interna de la empresa, no porque se trate de artificios o artimañas para engañar a las autoridades, si no porque les interesa proteger un determinado know how, o mantener bajo reserva determinadas estrategias de mercado, o incluso información contenida en investigaciones internas derivadas de situaciones de alerta presentadas al interior de la misma.
En esta medida, con independencia de si la posición que está tomando la jurisprudencia colombiana en la modulación de la aplicación de secreto profesional en relación con los abogados in-house es o no la correcta, lo cierto es que este es un aspecto que deben tener en consideración las empresas a la hora de proteger su información. En consecuencia, es deber de las compañías tomar las medidas necesarias para proteger en debida forma la información que efectivamente quieran dejar cobijada bajo el secreto profesional. Por ejemplo, al momento de querer entender las implicaciones jurídicas de determinadas políticas empresariales o a la hora de realizar investigaciones internas que requieran de una confidencialidad máxima, lo ideal es contactar con sus asesores externos de confianza y a través de ellos realizar los encargos que sean necesarios.
Asimismo, el acceso a la información compartida por asesores externos debe estar lo más limitada posible al interior de la empresa, para evitar situaciones como la expuesta en la Resolución 51905 de 2019, en donde información que estaba sujeta al secreto profesional perdió dicha protección por la forma en cómo fue compartida.
Medidas como las planteadas le pueden evitar dolores de cabeza a las compañías al momento de ser requeridas por entidades administrativas o judiciales para la entrega de determinada información.
[1] Daniel Orduz Salazar, La crisis del secreto profesional del abogado in-house en Colombia: Hacia una propuesta de interpretación a partir de un estudio de derecho comparado. Revista E-Mercatoria, Vol 22 No. 11/julio-diciembre 2023, pp39 a 84.
