La declaratoria de Inconstitucionalidad del decreto 797 de 2020

Con fecha del 17 de septiembre de 2020 se hizo pública la decisión de la Corte Constitucional por medio de la cual se declara como inexequible el decreto 797 de 2020 expedido por el presidente de la República. Recordemos que este Decreto permitió de manera temporal la terminación unilateral, por parte de los arrendatarios, de los contratos de arrendamiento sobre inmuebles destinados a bares, casinos, cines, teatros, servicios religiosos entre otros, con el pago de un tercio (1/3) de la cláusula penal o, el valor de un canon de arrendamiento en caso de que no se hubiere pactado la cláusula penal. Si bien la sentencia aún no ha sido publicada, haremos un análisis de las posiciones sobre las cuales la Corte basó su decisión.

Primero es de indicar que esta decisión se produce como consecuencia del control jurisdiccional automático de los decretos legislativos dictados durante los estados de excepción, dentro de los cuales está la declaratoria de Emergencia Económica, Ecológica y Social. En esa medida, la Corte Constitucional verifica, mediante un control formal y material, que los decretos expedidos bajo el estado de emergencia se ajusten a la constitución. Por lo tanto, el objeto del estudio de constitucionalidad es abordado metodológicamente de la siguiente forma:

Para el control formal, se verifica por parte de la Corte Constitucional: (i) Que el decreto haya sido firmado por el presidente y todos los ministros, (ii) que cuente con motivación y (iii) que esté decretado en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su vigencia. Respecto del control material, se verifican los principios que guían los estados de emergencia, dentro de los cuales se enuncian los principios de (a) finalidad; (b) de conexidad material; (c) de motivación suficiente; (d) de ausencia de arbitrariedad; (e) de intangibilidad; (f) de no contradicción específica; (g) de incompatibilidad; (h) de necesidad; (i) de proporcionalidad y (j) de no discriminación. Entonces, si del examen de constitucional se observa el incumplimiento de uno o alguno de estos criterios, la decisión deberá ser declarar la inexequibilidad del Decreto Legislativo.

De acuerdo con el comunicado conocido, las principales razones que dieron lugar a la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 797 de 2020 se debieron a que este no cumplía con los requisitos de necesidad material y no contradicción. Sobre estos requisitos, la Corte Constitucional ha conceptuado que el requisito de necesidad material hace referencia a que los decretos sean indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria que del estado de excepción. Para este presupuesto, la corte analiza la necesidad desde un punto de vista fáctico, esto es, si la medida permite superar la crisis o evitar la extensión de sus efectos y; la necesidad de un punto de vista jurídico, relacionada con la verificación de la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes o adecuadas para lograr los objetivos. Respecto del requisito de no contradicción, el examen consiste en verificar que las medidas no contraríen la constitución o tratados internacionales y; no desconozcan el marco de referencia de la actuación del ejecutivo durante los estados de excepción.

De las intervenciones ciudadanas, se destacan las posturas de la ASOCIACIÓN DE CENTROS COMERCIALES DE COLOMBIA (ACECOLOMBIA), de ASOFONDOS y COLCAPITAL, quienes solicitaron la inexequibilidad del decreto argumentando que sus efectos no contribuían a superar la crisis y, por lo contrario, la acentuaban. Esto, debido a que se partió de la base que el arrendatario era la parte débil del contrato, obviando el hecho de que en el sector confluyen muchas personas cuyo único ingreso proviene de los arrendamientos. Por otra parte, si una de las justificaciones del decreto fue proteger el empleo al reducir gastos fijos y así mantener la nómina, fue ampliamente cuestionado el hecho de que sin establecimiento de comercio no había razones para preservar el empleo, ni tampoco garantizar que dicho ahorro se invirtiera en la nómina. Adicionalmente, no se tuvo en cuenta que la terminación intempestiva de estos contratos podía desvalorizar notablemente las inversiones de personas en fondos de inversión colectiva, titularización de activos y fondos de capital privado, cuyos activos subyacentes sean inmuebles arrendados. Por lo tanto, se pudo concluir de las intervenciones, que este decreto no es un auxilio que mejorara la situación económica provocada por la pandemia, sino una facultad de terminar los contratos de arrendamiento y, por lo tanto, no supone que sea un beneficio económico que provea los recursos necesarios para seguir operando y, recuperar la economía, desdibujando así su necesidad.

Por otra parte, también fue objeto de censura el hecho de que el gobierno no consideró que tanto en el código civil como en el código de comercio existen mecanismos idóneos para paliar las extraordinarias condiciones económicas que ha traído la pandemia, como lo es la aplicación de la revisión del contrato usando la teoría de la imprevisión. Igualmente, fue cuestionado que ya existiese un decreto legislativo previo sobre la materia de arrendamientos (el 579 de 2020), al cual no se hizo mención, como medida existente y coherente para fundamentar la necesidad de este decreto. Así mismo, se observó en la argumentación presentada que hubo una intrusión en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, el cual se relaciona como parte del núcleo esencial del derecho fundamental al libre desarrollo de su personalidad y, que a su vez, va en contra de los principios que fundan las relaciones entre los particulares, sobre todo bajo el hecho de que no se le permitió a las partes participar en la modificación o extinción de sus obligaciones o el uso de los mecanismos alternativos de solución de conflictos. En otras palabras, se puede concluir que la Corte Constitucional interpretó que el Decreto 797 de 2020 era contrario a la constitución.

Como ya se ha indicado en anteriores oportunidades, el gobierno no ha cumplido las expectativas con las medidas tomadas en materia de arrendamientos durante el estado de emergencia, ya que el proceso de aprobación de los decretos ha sido demorado en su expedición. Ahora, se puede observar que el gobierno tampoco tuvo la suficiente pericia para sustentar adecuadamente las medidas tomadas, lo cual supone un estado de inseguridad jurídica para aquellas personas que ejecutaron acuerdos o tomaron decisiones basadas en este decreto, hoy inconstitucional y, por lo tanto, viciadas desde su nacimiento. Es entonces imperativo conocer el contenido final de la sentencia con el fin de determinar los alcances jurídicos de dicha declaratoria de inconstitucionalidad.