Medidas transitorias a los procesos de insolvencia Decreto 560 de 2020

La Ley 1116 de 2006 tiene por objeto principal la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo. De ahí que regule, entre otros aspectos, los llamados procesos de reorganización voluntaria y obligatoria y el procesos de liquidación judicial.

Los procesos de reorganización allí regulados están diseñados para aquellas personas naturales comerciantes y personas jurídicas no excluidas, que en una economía normal, estén atravesando por cesación de pagos o estén en incapacidad inminente de pago. De ahí que sea un proceso nutrido de requisitos, formalismos y etapas, que toman tiempos importantes tanto en su simple admisión como en su desarrollo y finalización.

Dado lo anterior, se hacía necesario y así lo estaba esperando el sector empresarial, que el Gobierno Nacional, tomará medidas que desde el campo de la insolvencia ayudaran a afrontar la situación de crisis tan atípica que no sólo vive Colombia sino el mundo como consecuencia del COVID 19.

Como resultado del análisis de la actual crisis y del reconocimiento de ciertas falencias y vacíos que tiene el actual sistema, el pasado 15 de abril de 2020 el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 560 por medio del cual se modificó de manera transitoria el régimen actual de insolvencia y el cual tiene como propósito principal, preservar la empresa y el empleo, pero respetando y protegiendo a su vez el crédito.

Dada la importancia de esta regulación, a continuación, haremos una presentación de los aspectos más importantes de la misma:

Transitoriedad y vigencia

La norma entra a regir desde su publicación, 15 de abril de 2020 y estará vigente por el término de dos años, es decir hasta el 15 de abril de 2022.

No obstante este plazo, cabe advertir que los considerandos de la norma reflejan que existen medidas que la Superintendencia de Sociedades ha identificado no solo como oportunas para el manejo del Estado de Emergencia Social y Ecológica, sino que las visualiza como necesarias en una futura pero pronta reforma de la Ley 1116/2006, como lo serían, entre otros, los mecanismos de capitalización, descarga de pasivos y pago de deuda sostenible propuestos.

Subsidiaridad y reglamentación

En la medida en que se trata de una reforma parcial y transitoria, en todo lo no dispuesto en el nuevo Decreto Ley, se aplicarán de forma subsidiaria las normas pertinentes contenidas en la Ley 1116 de 2006. De ahí que para el entendimiento de esta nueva norma, se hace necesario conocer el régimen de insolvencia general.

Adicionalmente, la propia norma anticipa que hay aspectos de la misma que serán reglamentados, como lo son los bonos de riesgo propuestos como mecanismos de alivio financiero y reactivación, y el procedimiento de recuperación ante las Cámaras de Comercio.

Sujetos a los que se dirige

El Decreto Ley está dirigido a las empresas afectadas a raíz de la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Una leída rápida y no armónica de este elemento subjetivo, podría llevar a pensar que la norma solo aplicaría para las empresas que entrarían en insolvencia por la crisis del COVID 19 y no aquellas que ya están tramitando procesos de reorganización. Pero, la lectura integral de la norma y su redacción, permiten deducir que hay aspectos de la misma, que si son aplicables a aquellas empresas que ya se encuentran adelantando proceso de reorganización, unas de forma explícita y otras que lo serían por interpretación.

Modificaciones al proceso de reorganizacion

Para los procesos de reorganización de deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia, aplicarán las siguientes medidas:

a. Supuestos de admisión

b. Acceso expedito

c. Flexibilización en pagos a pequeños acreedores

d. Mecanismos de alivio financiero y reactivación empresarial

e. Estímulos a la financiación del deudor durante la negociación del acuerdo.

Supuestos de admisión

Dada la suspensión del supuesto denominado “incapacidad de pago inminente” del artículo 9 de la Ley 1116 de 2006, para iniciar trámite de reorganización serán admisibles quienes estén en cesación de pagos, es decir cuando el deudor incumpla el pago por más de noventa (90) días de dos o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos (2) demandas en ejecución por dos (2) o más acreedores para el pago de obligaciones y el valor acumulado de las obligaciones deberá representar no menos del 10% del pasivo total a cargo del deudor a la fecha de los estados financieros de la solicitud.

Acceso expedito

Esto se traduce en los siguientes aspectos:

• No auditoría del Juez Concurso sobre el contenido o exactitud los documentos aportados ni sobre la información financiera o cumplimiento de las políticas contables, asignando esta responsabilidad exclusivamente al deudor y su contador o revisor fiscal, según corresponda.
• El Juez podrá requerir que se certifique que se lleva la contabilidad regularmente y verificar la completitud de la documentación y con el auto de admisión podrá ordenar la ampliación, ajuste, o actualización que fuere pertinente de la información o documentos radicados con la solicitud, a fin de que se puedan adelantar eficaz y ágilmente las etapas del proceso, so pena de sanción.

Flexibilización en el pago de pequeños acreedores

La Ley 1116 en su artículo 17 indica que la admisión al trámite de reorganización le impide al deudor, entre otras actuaciones, realizar cualquier tipo de pago, compensación, transacción de las obligaciones a su cargo, así como la disposición de activos, lo que en la práctica termina afectando a pequeños acreedores.

Este artículo se modifica así:

• El deudor podrá pagar anticipadamente a los acreedores laborales no vinculados y a los proveedores no vinculados, titulares de pequeñas acreencias sujetas al proceso de reorganización, cuando: (i) no superen el cinco por ciento (5%) del total del pasivo externo, (ii) con recomendación del promotor de haber sido este designado, pero sin autorización previa del juez, y (iii) se le informe al Juez dichos pagos, aportando los soportes correspondientes dentro de los cinco días siguientes al pago.
• Posibilidad de obtener los recursos para realizar dichos pagos a través de ventas de activos fijos no afectos a la operación o giro ordinario del negocio, que no superen el valor de las acreencias objeto de pago. Esto respetando a los acreedores garantizados y en caso de que sobre los bienes pese medida cautelar, el deudor acudirá al juez, quien podrá levantar las medidas y ordenar librar los oficios correspondientes.
• Si los recursos obtenidos de la venta de dichos bienes se utilizan para otro propósito, los administradores serán responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados, y estarán obligados a reembolsar las sumas en cuestión, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda resultar aplicable.

Mecanismos de alivio financiero y reactivación empresarial

Se podrán incluir en los procesos de reorganización mecanismos que flexibilicen los plazos de pago de las obligaciones, pagos a los acreedores de distintas clases de forma simultánea o sucesiva y mecanismos alivio financiero y reactivación empresarial. Para tal fin se determinan tres mecanismos posibles: (i) Capitalización de pasivos, (ii) Descarga de Pasivos y (iii) Pactos de deuda sostenible para obligaciones a favor de las entidades financieras, los cuales son desarrollados y regulados en la norma, salvo por los bonos de riesgos que hacen parte de la capitalización de pasivos y cuya reglamentación quedó a cargo del gobierno.

Estímulos a la financiación del deudor durante la negociación de un acuerdo de reorganización

Este aspecto fomenta la obtención de crédito por parte del deudor para el desarrollo del giro ordinario de sus negocios entre el inicio del proceso de reorganización y la confirmación del acuerdo. Las obligaciones que contraiga por este motivo tendrán la misma preferencia que los gastos de administración, es decir, tendrán preferencia en su pago sobre aquellas obligaciones objeto del acuerdo de reorganización y no se requerirá la autorización del juez del concurso.

En caso de que el deudor no pueda obtener recursos podrá (i) respaldar el crédito con garantías sobre sus propios activos que no es encuentre gravados a favor de otros acreedores o sobre nuevos activos adquiridos, (ii) otorgar un gravamen de segundo grado sobre los activos previamente gravados con garantía, (iii) otorgar una garantía de primer grado sobre bienes previamente gravados, con el consentimiento previo del acreedor garantizado que será subordinado. Si el acreedor no aprueba, el juez podrá autorizar la creación de la garantía siempre que el deudor demuestre que el acreedor continúa garantizado.

Los demás acreedores podrán presentar propuestas de financiación, propias o de terceros.

Modificación al proceso de liquidación judicial

Se establece el mecanismo de “salvamento de empresas en estado de liquidación permanente”, el cual consiste en la posibilidad de que declarada la terminación del proceso de reorganización y ordenado el inicio del proceso de liquidación, cualquier acreedor podrá evitar la liquidación judicial de un deudor afectado manifestando su interés en aportar nuevo capital siempre y cuando el patrimonio de la concursada sea negativo y se cumplan con las demás condiciones dispuestas en la norma.

Procedimientos

Buscando que los sujetos a los que le aplica la norma no tengan que llegar a procesos de reorganización sino que a través de acuerdos con sus acreedores, logren establecer unas condiciones que les permitan pagar sus deudas y seguir funcionando, el Decreto trae dos figuras: (i) La negociación de emergencia de los acuerdos de reorganización y (ii) procedimiento de recuperación empresarial ante las Cámaras de Comercio. Las cuales son excluyentes y no se podrán adelantar de forma simultánea.

Negociación de Emergencia de Acuerdos de Reorganización

Las características de este procedimiento se resumen así:

Procedimientos de recuperación empresarial ante las Cámaras de Comercio

Las características principales de este procedimiento son las siguientes:

Preservación de la empresa, el empleo y el acuerdo de reorganización

Las cuotas de los acuerdos de reorganización en ejecución correspondientes a los meses de abril, mayo y junio del año 2020 de los deudores afectados no se considerarán vencidas sino a partir del mes de julio de 2020. 

El acuerdo de reorganización de los deudores afectados no terminará si el acuerdo se incumple, a menos de que sea por más de tres meses y no sea subsanado en audiencia.

Aspectos tributarios

A.  Las empresas admitidas al proceso o que estén ejecutando un acuerdo de reorganización, desde la expedición del decreto y hasta el 31 de diciembre de 2020: (i) no estarán sometidas a retención o autorretención en la fuente a título del impuesto sobre la renta, (ii) estarán exoneradas de liquidar y pagar el anticipo de renta que trata el artículo 807 del Estatuto Tributario por el año gravable 2020, (iii) a partir de la expedición del decreto y hasta el 31 de diciembre de 2020 estarán sometidas a retención en la fuente a título del impuesto sobre las ventas IVA del 50%. Tampoco estarán obligadas a liquidar renta presuntiva por el año gravable 2020.  

B.    Dentro de los ajustes al proceso de reorganización, se incluyó la posibilidad de que la DIAN y las entidades del Estado    puedan hacer rebajas de sanciones, intereses y capital. 

Normas suspendidas por el Decreto

• Aplicación del supuesto de incapacidad de pago inminente para los procesos de reorganización. La suspensión no es aplicable respecto de los procesos de negociaciones de emergencia de acuerdos de reorganización y procedimientos de recuperación empresarial.
• Trámite de proceso de liquidación por adjudicación, excepto respecto a los procesos de dicha naturaleza que estén en trámite
• Configuración de causal de disolución por pérdidas prevista en el artículo 457 del Código de Comercio y del artículo 35 de la Ley 1258 de 2008.
• La obligación de denunciar ante el juez competente la cesación en el pago corriente de sus obligaciones mercantiles cuando la causa de la cesación de pagos sea consecuencia directa de la coyuntura.