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La Ley 2195 de 2022, que se sancionó el pasado 18 de enero y por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción, introdujo cambios a múltiples leyes, dentro de las que se encuentra la Ley 1340 de 2009, por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia, y el Decreto 2153 de 1992 por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio -autoridad en materia de competencia-, y se dictan otras disposiciones.
Llama la atención que estas modificaciones se hayan incluido en el Capítulo final de la Ley 2195 de 2022 («Capítulo XI Otras Disposiciones» artículo 66 y ss.), con un título que no hace referencia a la materia a tratarse en el articulado, pero que en todo caso genera cambios sustanciales en materia de derecho de la competencia, que se resumen a continuación:
- Beneficios por colaboración: Se estableció plena reserva para el proceso de negociación, la identidad de quienes se vean beneficiados por estos programas y las pruebas que aporten, hasta que se profiera el acto que agote la sede administrativa. Esto sin perjuicio de las garantías al debido proceso y defensa de los investigados. También, que quienes sean exonerados de multas (parcial o totalmente) como resultado del programa de beneficios por colaboración, no responderán solidariamente por los daños causados a terceros, sino únicamente en la proporción de su participación en la causación de estos.
- Multas para Infractores: Tal vez uno de los puntos que más llama la atención en materia de derecho de la competencia, es que la Ley 2195 de 2022 señala de forma específica que las multas podrán imponerse a cualquier agente del mercado (tanto personas naturales como jurídicas), y hasta un tope máximo de 100.000 SMLMV (COP 100.000.000.000 equivalentes a USD 26.624.068 aproximadamente ), atendiendo los siguientes criterios:
A. Criterios económicos, respecto de los cuales deberá aplicarse el mayor:
o Los ingresos operacionales del infractor en el año fiscal inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción. En este evento, la sanción no podrá exceder el veinte por ciento (20%) de dichos ingresos.
o El patrimonio del infractor en el año fiscal inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción. En este evento, la sanción no podrá exceder el veinte por ciento (20%) del valor de su patrimonio.
o Un monto en salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo del infractor. En este evento, la sanción no podrá exceder cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMLMV).
Cuando fuere posible cuantificar las utilidades percibidas por el infractor derivadas de la conducta, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer como sanción hasta el trescientos por ciento (300%) del valor de la utilidad, siempre que dicho porcentaje fuere superior al mayor de los límites establecidos en los criterios anteriores.
o El valor del contrato estatal en los casos de prácticas comerciales restrictivas que afecten o puedan afectar procesos de contratación pública. En este caso, la multa no podrá exceder el treinta por ciento (30%) del valor del contrato.
B. Criterios para la graduación de las multas, que deben ser aplicables al caso en concreto:
o La idoneidad que tenga la conducta para afectar el mercado o la afectación al mismo.
o La naturaleza del bien o servicio involucrado.
o El grado de participación del implicado.
o El tiempo de duración de la conducta.
o La cuota de participación que tenga el infractor en el mercado del infractor.
C. Criterios de agravación para la dosificación de la sanción:
o El haber actuado como líder, instigador o en cualquier forma promotor de la conducta;
o La continuación de la conducta infractora una vez iniciada la investigación;
o La reincidencia o existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia o con el incumplimiento de compromisos adquiridos con la Autoridad de Competencia, o de las órdenes impartidas por esta.
o La conducta procesal del infractor tendiente a obstruir o dilatar el trámite del proceso, incluyendo la presentación de solicitudes que sean evidentemente improcedentes.
o Por cada circunstancia agravante en la que incurra el infractor, procederá un aumento de hasta el diez por ciento (10%) sobre el importe de la multa a imponer, sin exceder en ningún caso los límites sancionatorios previstos en la ley.
D. Criterio de atenuación, que aplicará en aquellos casos en que el investigado acepte los cargos formulados en aquellos casos en los cuales no ha sido reconocido como delator. Sin embargo no se establece un porcentaje en específico a aplicarse.
- Multas para facilitadores: La Ley 2195 de 2022 también señala de forma específica que para el caso de los facilitadores, podrán imponerse multas a personas naturales o jurídicas que colaboren, autoricen, promuevan, impulsen, ejecuten o toleren la violación de las normas sobre protección de la competencia por parte de un agente del mercado. y hasta un tope máximo de 2.000 SMLMV (COP 2.000.000.000 equivalentes a USD 532.481 aproximadamente ), atendiendo los siguientes criterios:
o El grado de involucramiento del facilitador en la conducta del agente del mercado.
o La reincidencia o existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia o con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de la autoridad de competencia;
o El patrimonio del facilitador.
A. Criterios agravantes:
o Continuar facilitando la conducta infractora una vez iniciada la investigación;
o La reincidencia o existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia, o con el incumplimiento de compromisos adquiridos con la Autoridad de Competencia, o de las órdenes impartidas por esta.
o La conducta procesal del facilitador tendiente a obstruir o dilatar el trámite del proceso, incluyendo la presentación de solicitudes que sean evidentemente improcedentes.
o Por cada circunstancia agravante en que incurra el facilitador, procederá un aumento de hasta el diez por ciento (10%) sobre el importe de la multa a imponer, sin sobrepasar en ningún caso los límites sancionatorios previstos en la ley.
La ley señala también que los pagos de las multas que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga a facilitadores, no podrán ser pagados ni asegurados, o en general garantizados, directamente o por interpuesta persona, por el agente del mercado al cual estaba vinculado el facilitador cuando incurrió en la conducta; ni por la matriz o empresas subordinadas de esta; ni por las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial o estén sujetas al mismo control de aquel y que a violación de esta prohibición constituye por sí misma una práctica restrictiva de la competencia.
También vale la pena mencionar y destacar el esfuerzo que el gobierno colombiano ha realizado con el fin de reajustar la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio y crear dependencias especializadas que permitan una gestión eficiente, profesional y en línea con las necesidades de los mercados.
Así, a través del Decreto 092 de 2022, se creó como parte del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, la Dirección de Cumplimiento, que se encargará de realizar:
o El seguimiento de las garantías aceptadas por parte del Superintendente de Industria y Comercio, dentro de las investigaciones por violación a las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal;
o Realizar la vigilancia de los condicionamientos establecidos por el Superintendente de Industria y Comercio frente a las solicitudes de consolidación, integración, fusión y obtención del control de empresas vigiladas.
o Instruir los trámites sobre el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la terminación de una investigación por aceptación de garantías.
o Instruir los trámites sobre el incumplimiento de la obligación de informar una integración empresarial o de la obligación derivada de su aceptación bajo condicionamientos.
o Instruir los trámites sobre la omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes o instrucciones que se impartan por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia.
o Instruir los trámites sobre las obstrucciones de las investigaciones que se adelanten por violación a las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal administrativa.
o Vigilar la adopción efectiva de los programas de cumplimiento establecidos en el marco de garantías aceptadas por el Superintendente de Industria y Comercio dentro de investigaciones por violación a las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal administrativa.
o Vigilar la adopción efectiva de los programas de cumplimiento establecidos en el marco de la imposición de condicionamientos por parte del Superintendente de Industria y Comercio, cuando conoce de solicitudes de consolidación, integración, fusión y obtención del control de empresas.
o Apoyar a la Oficina de Servicios al Consumidor y de Apoyo Empresarial en el desarrollo de actividades de divulgación, promoción y capacitación, relacionadas con el fomento y construcción de una cultura de cumplimiento en materia de libre competencia económica.
o Informar al Superintendente Delegado sobre el estado de los asuntos de su dependencia y el grado de ejecución de sus programas.
La fijación de criterios objetivos y las reestructuraciones de la autoridad, sin duda contribuyen a la formación de un marco legal garantista. No obstante, estas novedades legislativas han generado múltiples discusiones, principalmente en lo que corresponde al monto de las multas, que algunas posiciones consideran excesivo. No puede perderse de vista que las sanciones que imponga la autoridad de competencia tienen un propósito disuasorio y no confiscatorio.
Aún falta un largo camino por construir en materia de derecho de la competencia, por lo cual desde CMS seguiremos atentamente el alcance práctico de estas medidas. Si tiene alguna inquietud no dude en comunicarse con nosotros.
