Con la expedición de la Ley 1508 de 2012 inició en Colombia el régimen de las Asociaciones Público-Privadas (“APP”) y con ello el concepto de unidad funcional (“UF”) como mecanismo para acceder a la retribución en este tipo de proyectos.
Recuérdese que el concepto de “unidad funcional” hace referencia a las etapas en las que puede estar dividido un proyecto de APP. Estas divisiones son conjuntos de estructuras e instalaciones cuya ejecución podría haberse realizado en forma independiente y autónoma, pero se utilizan en un solo proyecto para que el concesionario pueda obtener una retribución en un tiempo menor al de la finalización de la totalidad de la construcción.
En materia de infraestructura de transporte, las APP han sido muy exitosas en Colombia en el modo carretero, pues la Cuarta Generación de Concesiones consistió en más de 30 proyectos adjudicados, los cuales a la fecha tienen grandes avances. Desafortunadamente, hasta el momento no ha ocurrido lo mismo con otros modos de transporte por la falta de reglamentación del concepto de UF. Sin embargo, ha habido grandes avances sobre la materia que permitirán la multimodalidad por la que propende el Gobierno Nacional con la Quinta Generación de Concesiones.
En julio de este año, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 655 de 2021 mediante el cual se reglamentó el tratamiento de las UF para proyectos de vías fluviales o canales de agua navegables. Gracias a ello, esta semana la ANI publicó los prepliegos de la APP Río Magdalena, proyecto a través del cual se busca garantizar su navegabilidad y que estará dividido en 18 UF.
En cuanto al modo férreo, hasta el momento ningún proyecto férreo ha podido ser llevado a cabo mediante el mecanismo de APP en Colombia por la falta de reglamentación de las UF para este tipo de proyectos. Contrario a lo que ocurre con las UF en los proyectos carreteros, la entrada en operación y puesta en servicio de las UF en proyectos férreos es mucho más compleja pues ocurre solo cuando (i) se haya construido toda la infraestructura, (ii) se pongan en funcionamiento otros sistemas necesarios para su operación, y (iii) se cuente con el material rodante. Esto equivale a que en la práctica casi todo el sistema debe estar construido para poder ser operado.
El pasado 13 de octubre el Departamento Nacional de Planeación expidió el Decreto 1278 de 2021 para establecer los términos y condiciones en que podrán establecerse UF de Vía Férrea (“UFVF”) en proyectos de APP de infraestructura férrea.
La Firma resalta el gran esfuerzo de los miembros de su equipo de Contratación Pública quienes, en conjunto con ARUP y KPMG, apoyaron al DNP en el análisis de más de 15 proyectos férreos a nivel internacional y, con base en las mejores prácticas encontradas, en la redacción de un primer borrador del proyecto de decreto para reglamentar las UFVF, así como en la elaboración de una Guía para el Desarrollo de Proyectos Férreos en Colombia.
La expedición del Decreto 1278 es un gran avance para el uso del mecanismo del esquema APP al repensar el concepto de UF e implementándolo al sector férreo para satisfacer las particularidades tan complejas de este tipo de proyectos. Esto, sin duda alguna, brindará mayores alternativas para la participación del sector privado.
A continuación, presentamos un resumen de los puntos más relevantes del Decreto 1278.
Uno de estos objetivos de este Decreto es que el mismo fuese aplicable a distintos tipos de proyectos férreos (carga, pasajeros o mixto), por lo que fue necesario que el concepto de UF fuera lo suficientemente amplio. Así, el Decreto definió los siguientes conceptos:
- Subsistemas Ferroviarios: Son los componentes de un proyecto de infraestructura férrea que componen un conjunto de elementos de infraestructura necesarios para la construcción, rehabilitación, mejoramiento, equipamiento y/u operación de un proyecto (los “SF”).
Así, este concepto define a título enunciativo los elementos que normalmente integran la construcción de un proyecto ferroviario. De este modo, la norma permite que los estructuradores mismos sean quienes definan en detalle cuáles son los componentes de un SF en cada contrato de APP para que las UFVF se adapten a las características técnicas de cada sistema ferroviario.
- UFVF: Consiste en un SF o conjunto de SF, siempre que cumpla con el presupuesto mínimo de inversión, de la cual se predicará únicamente disponibilidad parcial y estándares de calidad, para efectos de la retribución.
Cuando una UFVF esté compuesta por varias partes de distintos SF, estas partes necesariamente deberán guardar relación constructiva y/u operacional directa entre sí, justamente para que se cumpla con el criterio de funcionalidad.
- Disponibilidad Parcial: Se entiende que hay disponibilidad parcial cuando finalicen el SF o el conjunto de SF, y estos cumplan con lo previsto en el contrato de APP, incluyendo los estándares de calidad.
- Presupuesto Mínimo de Inversión para UFVF: El Decreto dispone que cada UFVF deberá tener un presupuesto mínimo estimado de inversión igual o superior a 15.000 SMLMV, sin incluir los costos de operación y mantenimiento.
- Derecho a retribución: La retribución a la que tendrá derecho el privado por la construcción y/o ejecución de las UFVF será determinada en el contrato APP y se pagará de acuerdo con las condiciones allí establecidas. Sin embargo, la retribución en ningún caso podrá corresponder a la totalidad del presupuesto estimado para la inversión de la UFVF respectiva (sin considerar los costos de operación y mantenimiento). Lo anterior para que el concesionario no reciba la totalidad de la retribución sino hasta que realmente el proyecto sea funcional, con el objetivo de incentivarlo a que realmente culmine las obras.
El derecho a la retribución contemplado dentro de un proyecto APP ferrero estará condicionado a la disponibilidad parcial de la respectiva UFVF.
El presupuesto estimado y la retribución para las UFVF serán establecidos en los estudios y análisis establecidos en la Ley 1508 de 2012, para el caso de APP de iniciativa pública (art. 11) y APP de iniciativa privada (art. 14). Deberán contener una justificación técnica, legal y financiera tanto del presupuesto estimado como de la retribución por cada UFVF.
- Transitoriedad para APP de Iniciativas Privadas: El Decreto prevé que aquellos proyectos férreos estructurados como una APP de Iniciativa Privada que ala entrada de vigencia del Decreto no se encuentren radicadas en factibilidad, podrán someterse a esta reglamentación.
