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Esclusione dalle procedure di appalto: fissati i limiti per le violazioni fiscali non definitive

21/10/2022

In data 12 ottobre 2022 è stato pubblicato il Decreto Ministeriale del 28 settembre 2022adottato dal Ministero dell’economia e delle finanze (di concerto con il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili) con il quale - in ottemperanza a quanto previsto dall’art. 80, comma 4, del D.lgs. n. 50/2016 ("Codice dei contratti pubblici") - sono stabiliti i limiti e le condizioni per l’operatività della causa di esclusione dalla partecipazione a una procedura d’appalto per gli operatori economici che hanno commesso gravi violazioni in materia fiscale non definitivamente accertate.

L’art. 80, comma 4, del D.lgs. n. 50/2016, prevede che l'esclusione di un operatore economico da una procedura di appalto sia obbligatoria in caso di irregolarità tributarie (o contributive) gravi e definitivamente accertate e sia invece facoltativa in caso di irregolarità, della stessa natura, gravi ma non definitivamente accertate.

A partire dal 17 luglio 2020, alla previsione circa l’obbligo di esclusione in caso di gravi violazioni tributarie definitivamente accertate - definite quali violazioni che comportano un omesso versamento di imposte e tasse superiore a cinquemila euro accertate con sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione - il Legislatore ha aggiunto, in ottemperanza a quanto previsto dalle disposizioni comunitarie, la facoltà per le stazioni appaltanti di decretare l’esclusione anche in caso di gravi violazioni tributarie non definitivamente accertate (fatta salva l’esimente, valevole per entrambe le ipotesi, che l’operatore economico paghi le somme dovute o si impegni in modo vincolante al loro pagamento entro la scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara d’appalto)[1].

I limiti e le condizioni di operatività della facoltà di esclusione riconosciuta in capo alle stazioni appaltanti risultano dettagliatamente previste dal Decreto Ministeriale pubblicato in data 28 settembre 2022.

All’art. 2 è innanzitutto precisato che, ai fini dell’esclusione facoltativa, si considera violazionel’inottemperanza agli obblighi di pagamento scaturenti, alternativamente, dalla notifica di: 

  1. atti impositivi conseguenti ad attività di controllo degli uffici;
  2. atti impositivi conseguenti ad attività di liquidazione degli uffici;
  3. cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione dei redditi, ai sensi degli artt. 36-bis e 36-ter del DPR n. 600/1973, e della dichiarazione IVA, ai sensi dell’art. 54-bis del DPR n. 633/1972.


Tale previsione ricomprende, nell’ipotesi della facoltà di esclusione riconosciuta in capo alla stazione appaltante, non solo le violazioni consistenti in omessi versamenti di tributi dichiarati (sub 3) ma anche quelle derivanti dal mancato pagamento di imposte e tasse richieste con un atto impositivo, sia se emesso a seguito dell’attività di liquidazione del tributo dovuto in relazione a fatti e atti fisiologicamente assoggettati a tassazione (come quelli soggetti all’imposta di registro) (sub 2) che dell’attività di controllo circa la corretta ottemperanza alle previsioni normative che disciplinano un prelievo fiscale (come, ad esempio, alle regole che disciplinano la deducibilità dei costi ai fini della determinazione del reddito d’impresa) (sub 1).
Il generico riferimento all’attività di controllo e liquidazione svolte dagli “uffici” sembra poter includere non solo gli uffici dell’Agenzia delle Entrate ma tutti gli organi dell’Amministrazione finanziaria, ivi compresi, ad esempio, quelli dell’Agenzia delle Dogane.

La disposizione non contempla le violazioni risultanti esclusivamente da processi verbali di constatazione.

Il successivo art. 3 indica le soglie di gravità delle violazioni idonee a consentire l’esercizio della facoltà di esclusione. Detta previsione, confermando quanto già previsto nel testo normativo, ossia che l’importo della violazione non deve essere in ogni caso inferiore a trentacinquemila euro, prevede un nesso tra il valore dell’appalto e il valore della violazione, chiarendo che deve trattarsi di una “inottemperanza ad un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10% del valore dell'appalto”.

Tale soglia di gravità è rapportata: 

  • al valore del lotto o dei lotti per i quali l’operatore economico concorre, se l’appalto è suddiviso in lotti;
  • al valore della prestazione assunta dal singolo operatore economico in caso di subappalto o di partecipazione in raggruppamenti temporanei o in consorzi.

Il successivo art. 4 prevede che la violazione grave si considera non definitivamente accertata - e, come tale, valutabile dalla stazione appaltante per l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici - allorquando siano inutilmente decorsi i termini per adempiere all’obbligo di pagamento (ossia, generalmente, siano decorsi sessanta giorni dalla notifica della cartella di pagamento o dell’atto impositivo) e l'atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati ( posto che, in assenza di tempestiva impugnazione, la violazione assumerebbe i connotati dalla definitività).
Al comma secondo del medesimo articolo è inoltre precisato che l’esclusione facoltativa non può operare se: 

  • sia intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all'operatore economico non passata in giudicato (fino ad eventuale riforma della stessa o sino a che la violazione risulti poi definitivamente accertata) ovvero
  • sia sopravvenuto un provvedimento giurisdizionale o amministrativo di sospensione degli effetti dell’atto impositivo o della cartella di pagamento.

Pertanto, qualora il contribuente ottenga una sentenza di primo o di secondo grado favorevole, nelle more del giudizio l’atto annullato non potrà legittimare l’esclusione dalla gara di appalto, rafforzandosi per l’effetto la rilevanza delle decisioni rassegnate dalle Corti di Giustizia Tributaria ai fini dell’eventuale esclusione dell’operatore economico dalle procedure d’appalto.

Infine, nelle disposizioni transitorie e di coordinamento del DM, è previsto che l’Agenzia delle Entrate rilasci, relativamente ai tributi dalla stessa gestiti, la certificazione di cui al Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle Entrate del 25 giugno 2001 le cui risultanze sono valutabili dalla stazione appaltante ai fini dell’eventuale esclusione dell’operatore economico dalla procedura nel rispetto dei criteri indicati nelle disposizioni commentate. 

  

[1] Si noti che la presentazione dell’istanza di rateazione vale come assunzione da parte del debitore dell’impegno di pagamento del debito tributario che consente la partecipazione alla gara, non integrando quindi una causa di esclusione di cui al comma 4 dell’art. 80 del Codice degli appalti, purché la relativa domanda sia stata accolta in data antecedente alla data di presentazione delle offerte (cfr. Consiglio di Stato, Ad. plen., 5 giugno 2013, n. 15).

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