La arbitrabilidad en el Derecho brasileño

La arbitrabilidad se refiere a la posibilidad jurídica de que una determinada controversia sea resuelta mediante arbitraje en lugar de por los tribunales estatales. Define los límites del arbitraje al identificar qué conflictos pueden someterse válidamente a un mecanismo privado de resolución de disputas. Como requisito previo, determina si una controversia puede quedar legalmente bajo la jurisdicción de un tribunal arbitral.

Si una disputa no es arbitrable, el convenio arbitral no podrá obligar válidamente a las partes a someterla a arbitraje. En consecuencia, un laudo arbitral dictado sobre una materia no arbitrable podrá ser anulado en la sede del arbitraje o ver denegado su reconocimiento y ejecución en Brasil o en el extranjero.

Aunque la arbitrabilidad está reconocida en prácticamente toda la legislación arbitral moderna, su alcance concreto depende del ordenamiento jurídico aplicable. El Derecho brasileño adopta un enfoque ampliamente favorable al arbitraje, preservando al mismo tiempo importantes limitaciones destinadas a proteger el interés público y los derechos indisponibles.

La finalidad principal de la arbitrabilidad es garantizar que el arbitraje se utilice únicamente para controversias relativas a derechos de libre disposición por las partes. Dado que el arbitraje se basa en la autonomía de la voluntad, solo resulta adecuado cuando las partes pueden legalmente transigir, renunciar, transferir o disponer de los derechos objeto de la controversia.

Por ello, la Ley de Arbitraje brasileña distingue entre los litigios relativos a derechos disponibles, que por regla general son arbitrables, y aquellos que afectan a derechos indisponibles, derechos personalísimos o materias reservadas al Estado.

La arbitrabilidad también protege intereses públicos más amplios. Determinadas disputas afectan al orden público, al ejercicio de potestades públicas o a la protección de personas vulnerables cuyos derechos no pueden ser objeto de negociación privada. En esos casos, el Derecho brasileño limita la autonomía de las partes para preservar la integridad del sistema jurídico. Estas limitaciones no reflejan desconfianza hacia el arbitraje; simplemente reconocen que se trata de un mecanismo privado diseñado principalmente para resolver controversias privadas.

El arbitraje en Brasil se rige principalmente por la Ley de Arbitraje brasileña (Ley n.º 9.307/1996, modificada por la Ley n.º 13.129/2015). Esta norma está fuertemente influenciada por la Ley Modelo de la CNUDMI (UNCITRAL) y refleja la política sostenida de Brasil de fomentar el arbitraje como medio eficaz para resolver controversias mercantiles.

El artículo 1 de la Ley de Arbitraje establece que: «Las personas capaces de contratar podrán recurrir al arbitraje para resolver litigios relativos a derechos patrimoniales disponibles».

Esta disposición configura las dos dimensiones tradicionales de la arbitrabilidad en el Derecho brasileño: la arbitrabilidad subjetiva y la arbitrabilidad objetiva.

La arbitrabilidad subjetiva se refiere a la capacidad jurídica de las partes para celebrar válidamente un convenio arbitral. En términos generales, cualquier persona física o jurídica con capacidad para contratar puede acordar someter sus controversias a arbitraje. Tras la reforma de 2015, ello incluye a las entidades públicas, siempre que la disputa verse sobre derechos patrimoniales disponibles.

La arbitrabilidad objetiva se refiere a la naturaleza de la controversia. Solo pueden someterse a arbitraje los litigios relativos a derechos disponibles. Aunque la Ley de Arbitraje no define este concepto de forma exhaustiva, normalmente comprende derechos con contenido económico que las partes pueden negociar, ceder, transigir o renunciar libremente.

Como consecuencia, la mayoría de las controversias mercantiles son arbitrables en Brasil, incluidas las relacionadas con construcción, sociedades, conflictos entre socios y accionistas, fusiones y adquisiciones (M&A), joint ventures, infraestructuras, energía, tecnología y compraventa internacional.

El Superior Tribunal de Justicia (STJ) ha interpretado reiteradamente la arbitrabilidad de manera amplia para preservar la autonomía de las partes y la eficacia de los convenios arbitrales, alineando a Brasil con la tendencia internacional favorable al arbitraje comercial.

El orden público guarda relación con la arbitrabilidad, pero no es equivalente a ella. Además de excluir determinadas materias del arbitraje por afectar a intereses públicos esenciales, constituye también una causa autónoma para anular un laudo o denegar su reconocimiento y ejecución. El concepto engloba los principios jurídicos fundamentales que protegen el orden constitucional, la Administración Pública, la administración de justicia y los valores esenciales de la sociedad.

El orden público cumple dos funciones. En primer lugar, limita los tipos de controversias que pueden someterse a arbitraje, excluyendo aquellas que afectan al ejercicio de potestades soberanas del Estado o a intereses públicos prevalentes. En segundo lugar, constituye un motivo para la anulación de un laudo arbitral o para denegar su reconocimiento y ejecución, de conformidad con los artículos 32 y 39 de la Ley de Arbitraje y con la Convención de Nueva York.

Los tribunales brasileños interpretan esta excepción de forma restrictiva. Los meros errores en la aplicación del derecho sustantivo no constituyen una vulneración del orden público, ni permiten revisar el fondo de los laudos arbitrales salvo en los supuestos excepcionales previstos expresamente por la ley. Esta actitud ha contribuido de forma decisiva a la reputación de Brasil como jurisdicción favorable al arbitraje.

Otra limitación se refiere a las controversias que afectan a derechos de terceros no vinculados por el convenio arbitral.

Aunque el convenio arbitral vincula únicamente a sus signatarios y, en circunstancias limitadas, a determinados no signatarios en virtud de las doctrinas jurídicas aplicables, la mera existencia de terceros no convierte una controversia en no arbitrable. Las disputas multipartes que involucran a sociedades vinculadas, subcontratistas, garantes o aseguradoras son habituales en el arbitraje comercial.

La limitación surge únicamente cuando el arbitraje pueda determinar o afectar directamente derechos sustantivos pertenecientes a personas que no han consentido someterse a arbitraje. En tales casos, la vía judicial podrá seguir siendo necesaria para proteger dichos intereses.

A diferencia de algunas jurisdicciones, la legislación brasileña no contiene una lista exhaustiva de materias no arbitrables. Por el contrario, la arbitrabilidad se determina mediante la aplicación del artículo 1 de la Ley de Arbitraje, lo que significa que es la naturaleza de los derechos subyacentes, y no la rama del Derecho de que se trate, la que determina en última instancia si una controversia puede someterse a arbitraje.

Derecho de familia: cuestiones de estado civil (ej. matrimonio, divorcio, filiación, adopción o tutela) son generalmente no arbitrables. Sin embargo, los conflictos puramente patrimoniales derivados de relaciones familiares pueden ser arbitrables.

Derecho penal: la persecución penal no es arbitrable. Las reclamaciones civiles derivadas de hechos delictivos sí pueden serlo cuando afecten a derechos disponibles.

Materia tributaria: Los litigios tributarios son, por regla general, no arbitrables, ya que implican el ejercicio de la potestad tributaria soberana del Estado. Aunque Brasil ha adoptado cada vez más mecanismos consensuales, como la transacción tributaria, el arbitraje no se ha consolidado como un mecanismo general para la resolución de controversias relacionadas con la determinación, liquidación o recaudación de tributos.

Derecho público: las entidades públicas pueden someter a arbitraje las controversias relativas a derechos patrimoniales disponibles (por ejemplo, en materia de infraestructuras, concesiones o asociaciones público-privadas —PPP—). No obstante, las funciones soberanas del Estado, como el ejercicio de potestades regulatorias o la imposición de sanciones administrativas, siguen siendo materias no arbitrables.

Insolvencia: el arbitraje puede continuar para determinar la existencia, validez o cuantía de los créditos. Sin embargo, las cuestiones relativas a la administración colectiva y a la distribución de la masa concursal permanecen dentro de la jurisdicción exclusiva del juez del concurso.

Laboral: el arbitraje individual en materia laboral solo está permitido bajo las estrictas condiciones establecidas en el artículo 507-A de la CLT (Consolidación de las Leyes del Trabajo) y sigue estando sujeto a un riguroso control judicial, especialmente en lo que respecta al consentimiento libre y efectivo del trabajador y al cumplimiento de los requisitos legales aplicables.

Consumo: los litigios en materia de consumo requieren una atención especial. El Código de Defensa del Consumidor de Brasil protege, con carácter general, a los consumidores frente a las cláusulas arbitrales obligatorias incluidas en contratos de adhesión antes del surgimiento de la controversia, las cuales pueden considerarse abusivas. No obstante, las disputas de consumo no son categóricamente no arbitrables. El arbitraje puede resultar adecuado cuando el consumidor opta voluntariamente por esta vía una vez surgida la controversia o cuando presta un consentimiento válido e informado. En la práctica, sin embargo, el arbitraje de consumo sigue siendo relativamente poco frecuente.

Las cuestiones de arbitrabilidad adquieren especial relevancia en el arbitraje internacional, donde pueden resultar aplicables simultáneamente varios ordenamientos jurídicos. Una controversia vinculada a Brasil puede requerir el examen de la ley aplicable al contrato principal, al convenio arbitral, a la sede arbitral (lex arbitri), al país donde se solicite el reconocimiento o la ejecución del laudo, a la capacidad de las partes e incluso a la localización de determinados activos.

Dado que estos sistemas jurídicos no siempre comparten la misma concepción de arbitrabilidad, una controversia considerada arbitrable conforme al Derecho brasileño puede encontrar obstáculos en jurisdicciones más restrictivas.

No obstante, el Derecho brasileño favorece una presunción de arbitrabilidad. El STJ ha reiterado que los convenios arbitrales deben interpretarse de manera que se preserve su eficacia y se respete la autonomía de las partes.

Brasil ha desarrollado uno de los marcos jurídicos más favorables al arbitraje de América Latina. Basándose en el principio de que los litigios relativos a derechos patrimoniales disponibles pueden someterse a arbitraje, la Ley de Arbitraje adopta una concepción amplia de la arbitrabilidad, alineada con los estándares internacionales y claramente favorable a la autonomía de las partes.

Aunque subsisten limitaciones importantes, especialmente en materia de estado civil, derecho penal, fiscalidad, potestades soberanas y otros derechos indisponibles, estas excepciones se interpretan de forma restrictiva y no han impedido el uso generalizado del arbitraje en la práctica mercantil.

El Superior Tribunal de Justicia (STJ) ha reforzado de forma constante este enfoque favorable al arbitraje mediante el reconocimiento y la aplicación de los convenios arbitrales, la limitación de la intervención judicial y la ejecución de los laudos arbitrales, salvo en las circunstancias excepcionales expresamente previstas por la ley. Junto con las reformas introducidas en 2015, que autorizaron a las entidades públicas a recurrir al arbitraje en determinadas circunstancias, la jurisprudencia ha contribuido a consolidar la posición de Brasil como una de las principales jurisdicciones arbitrales de América Latina.

No obstante, en las controversias transfronterizas, la arbitrabilidad debe analizarse a la luz de todos los ordenamientos jurídicos potencialmente aplicables, en particular la ley que rige el convenio arbitral, la ley de la sede del arbitraje y la ley de la jurisdicción en la que eventualmente pueda solicitarse el reconocimiento o la ejecución del laudo. Sin perjuicio de estas consideraciones, las partes que desarrollan actividades empresariales en Brasil pueden, por lo general, confiar en el arbitraje como un mecanismo sólido, predecible y respaldado por los tribunales para la resolución de controversias mercantiles.