Le Cripto-attività sono ora regolamentate. Approvato il decreto di adeguamento al regime del MiCAR. Le principali novità in sintesi.

1.      Il Regolamento MiCAR   1
2.      La disciplina italiana pre e post MiCAR   2
3.      Le autorità di vigilanza  2
4.      Separazione patrimoniale e sanzioni 3
5.      Il regime transitorio  3

Dal 14 settembre 2024 è in vigore il decreto legislativo n. 129, finalizzato all’adeguamento della normativa italiana alle previsioni del MiCAR. Il provvedimento attribuisce a Consob e Banca d’Italia poteri di vigilanza e indagine per la tutela degli investitori e l'ordinato funzionamento e l’integrità dei mercati delle cripto-attività e per la stabilità dell'insieme o di una parte del sistema finanziario.
I poteri delle Autorità sono esercitati in riferimento all’offerta ed emissione di token collegati ad attività, token di moneta elettronica e cripto-attività diverse da ART e EMT, nonché ai prestatori di servizi in cripto-attività. Questi ultimi (c.d. CASP) saranno soggetti ad un processo autorizzativo all’esito del quale potranno beneficiare del passport regime e prestare servizi su base transfrontaliera (possibilità sino ad oggi esclusa). Previsioni in tema di separazione patrimoniale e riserva di attività per alcune cripto-attività mirano ad una maggiore protezione dei clienti.
Un dettagliato regime transitorio consente il graduale passaggio alle previsioni del MiCAR, garantendo l’adeguata informativa alla clientela circa la scelta dei CASP di ottenere l’autorizzazione o di cessare le proprie attività dopo il 30 giugno 2025, con ordinata chiusura dei rapporti.

1.Il Regolamento MiCAR
Il 29 giugno 2023 è entrato in vigore il regolamento (UE) 2023/1114 relativo ai mercati delle cripto-attività (market in crypto assets regulation, “MiCAR”), che  “stabilisce requisiti uniformi per l’offerta al pubblico e l’ammissione alla negoziazione su una piattaforma di negoziazione di cripto-attività diverse dai token collegati ad attività e dai token di moneta elettronica, di token collegati ad attività e di token di moneta elettronica, nonché i requisiti per i prestatori di servizi per le cripto-attività” (art. 1.1).
Il MiCAR disciplina, in particolare, l’emissione, la negoziazione e la prestazione di servizi in relazione alle predette tipologie di cripto-attività (definite come una rappresentazione digitale di un valore o di un diritto che può essere trasferito e memorizzato elettronicamente, utilizzando la tecnologia a registro distribuito o una tecnologia analoga):

1. token collegati ad attività (asset-referenced token – “ART”), ossia un tipo di cripto-attività che non è un token di moneta elettronica e che mira a mantenere un valore stabile facendo riferimento a un altro valore o diritto o a una combinazione dei due, comprese una o più valute ufficiali;
2. token di moneta elettronica (e-money token – “EMT”): tipo di cripto-attività che mira a mantenere un valore stabile facendo riferimento al valore di una valuta ufficiale;
3. cripto-attività diverse da ART e EMT, categoria che ricomprende, ad esempio, anche gli utility token, intesi quali tipo di cripto-attività destinato unicamente a fornire l’accesso a un bene o a un servizio prestato dal suo emittente.

Emittenti e offerenti di cripto-attività devono coordinare una serie di attività con le Autorità competenti per il proprio Paese, alle quali in particolare deve essere notificato il White Paper, il documento sulle cripto-attività contenente informazioni relative all’offerente e all’emittente, al progetto e ai diritti e obblighi connessi alla cripto-attività, nonché alla tecnologia sottostante e ai rischi. La validità del white paper è pari alla vita del token, cosicché, ai sensi del MiCAR, sono previste ipotesi di modifica del white paper nel periodo in cui i token sono in circolazione.
I servizi per le cripto-attività comprendono, ai sensi dell’art. 3.1.16) del MiCAR, una serie di servizi simili a quelli previsti dalla MiFID II in relazione agli strumenti finanziari; per quanto concerne le cripto-attività essi spaziano dalla prestazione di custodia e amministrazione di cripto-attività per conto di clienti alla gestione di una piattaforma di negoziazione di cripto-attività; l’esecuzione di ordini di cripto-attività per conto di clienti, il collocamento, la ricezione e trasmissione di ordini di cripto-attività per conto di clienti; la prestazione di consulenza sulle cripto-attività; la prestazione di gestione di portafoglio sulle cripto-attività.
La prestazione dei servizi per le cripto-attività è svolta su base professionale dai «prestatori di servizi per le cripto-attività» (cripto-asset service provider, o “CASP”): anche essi devono presentare domanda di autorizzazione all’autorità competente del loro Stato membro d’origine, potendo però poi beneficiare del c.d. passport regime ed operare così su base transfrontaliera negli altri Paesi EU.
*
2.La disciplina italiana pre e post MiCAR
Sino ad oggi, la prestazione di servizi in valuta virtuale in Italia non richiedeva una specifica autorizzazione, ma necessitava di un’iscrizione presso il registro tenuto dall’OAM (Organismo degli Agenti e Mediatori) per i prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale e per i prestatori di servizi di portafoglio digitale (c.d. “VASP” - virtual assets service providers), ai quali non era concessa la possibilità di operare in regime transfrontaliero.
Per adeguare la normativa italiana alle previsioni del MiCAR, il 5 settembre 2024 è stato approvato il decreto legislativo n. 129 (in vigore dal 14 settembre scorso), composto di 48 articoli e suddiviso in sei Titoli (disposizioni comuni e definizioni; Autorità nazionali competenti e collaborazione tra Autorità, anche in riferimento all’emissione dei token oggetto della regolamentazione del MiCAR; disposizioni speciali relative, ad esempio, alla disciplina della crisi degli emittenti di token; sanzioni applicabili; modifiche e integrazioni alla normativa di settore con disposizioni di coordinamento; disposizioni e regime transitori).
*
3.Le autorità di vigilanza
Per quanto riguarda le Autorità competenti, l’Italia individua Consob e Banca d’Italia, anche con poteri di vigilanza e indagine, generalmente separati e distinti tra le due Autorità. In particolare, la Consob è competente per quanto riguarda la tutela degli investitori e l'ordinato funzionamento e l’integrità dei mercati delle cripto-attività e la Banca d'Italia è competente per la stabilità dell'insieme o di una parte del sistema finanziario.
Le Autorità sono dotate di poteri regolamentari (art. 5 del decreto legislativo), potendo emanare disposizioni attuative del decreto legislativo medesimo nonché del MiCAR, e possono emettere provvedimenti cautelari nei confronti di soggetti UE, nonché intervenire sui prodotti, e cooperano anche con l’Agenzia per la cybersicurezza nazionale.
Nell’ambito dei propri compiti, Banca d’Italia autorizza l’emissione, l’offerta al pubblico e la richiesta di ammissione alla negoziazione da parte degli emittenti di ART e di EMT, esercitando anche compiti di vigilanza. La Consob è l’autorità competente in termini di controllo per quanto attiene alle cripto-attività diverse da ART ed EMT, che non richiedono autorizzazione e non sono soggette a vigilanza.
Per quanto riguarda i CASP, l’autorizzazione viene concessa dalla Consob, previo parere della Banca d’Italia, all’esito di un processo che richiede la produzione di una consistente mole di documentazione oltre al possesso, in capo agli esponenti aziendali dei CASP, di requisiti di onorabilità, correttezza, competenza, disponibilità di tempo allo svolgimento degli incarichi.
*
4.Separazione patrimoniale e sanzioni
Ulteriori previsioni rilevanti del decreto legislativo, che adeguano quanto già prescritto dal MiCAR, sono quelle relative alla separazione patrimoniale della riserva di attività per quanto riguarda gli ART: gli emittenti, infatti, non possono in alcun caso utilizzare, nell'interesse proprio o di terzi, i beni facenti parte della riserva di attività, se non in strumenti finanziari altamente liquidi con rischi di mercato, di credito e di concentrazione minimi. Inoltre, sul patrimonio distinto non sono ammesse azioni dei creditori dell'emittente di ART o nell'interesse degli stessi, né quelle dei creditori del depositario; non operano le compensazioni legale e giudiziale e non può essere pattuita la compensazione convenzionale rispetto ai crediti vantati dal depositario nei confronti dell'emittente di ART.
Anche i CASP sono soggetti ad analoghe previsioni in tema di separazione patrimoniale, per evidenti ragioni di tutela dei clienti. Le azioni dei creditori dei singoli clienti sono ammesse nei limiti del patrimonio di proprietà di questi ultimi e i CASP non possono utilizzare per conto proprio le cripto-attività di pertinenza dei clienti, da essi detenute a qualsiasi titolo.
Il decreto legislativo introduce previsioni in tema di sanzioni, penali e pecuniarie anche eccedenti il 10% del fatturato annuo, per il caso di abusivismo in relazione a offerta, prestazione di servizi ed emissione di cripto-attività, oltre a sanzioni amministrative per il caso di violazioni di norme. Responsabilità e sanzioni vengono identificate anche a carico degli esponenti aziendali e del personale.
*
5.Il regime transitorio
Particolarmente rilevanti sono le previsioni relative al regime transitorio: ai sensi dell’articolo 143 del MiCAR, i CASP che abbiano prestato i loro servizi in conformità al diritto applicabile prima del 30 dicembre 2024 possono continuare a farlo fino al 1° luglio 2026 o fino al rilascio o al rifiuto di un’autorizzazione ai sensi del MiCAR, se emesso in data anteriore. Gli Stati membri possono decidere di non applicare il regime transitorio, ovvero di ridurne la durata, così come deliberato dall’Italia, posto che ai sensi del decreto legislativo tutti i VASP regolarmente iscritti nel registro OAM alla data del 27 dicembre 2024 che presentino istanza di autorizzazione, entro il 30 giugno 2025, come CASP, in Italia o in un altro Stato membro, potranno continuare a operare nelle more dello svolgimento del procedimento di autorizzazione, fino al rilascio o rifiuto della medesima e comunque non oltre il 30 dicembre 2025. Prima di tale autorizzazione, tuttavia, non potranno operare in via transfrontaliera.
I soggetti che non intendano presentare un’istanza come CASP entro il 30 giugno 2025 dovranno pertanto cessare la loro operatività in Italia entro tale data e, conseguentemente, provvedere alla risoluzione dei contratti in essere e alla restituzione ai clienti delle cripto-attività e dei fondi di pertinenza di questi ultimi, secondo le istruzioni che saranno impartite dai clienti medesimi.
Tutti i soggetti iscritti nel registro VASP pubblicano sul proprio sito  web  e  trasmettono  ai  clienti adeguata  informazione  in  merito  ai  piani  e  alle   misure   per conformarsi al MiCAR, o per l'ordinata  chiusura dei rapporti, non appena tali piani e misure sono definiti e comunque non oltre il 31 maggio 2025, specificando che l’attività svolta nei confronti dei clienti nelle more del rilascio dell’autorizzazione o della cessazione dell’operatività continua ad essere regolata dalla disciplina applicabile ai VASP e non è sottoposta alla disciplina del MiCAR.
Ovviamente, in questi giorni le Autorità italiane si sono espresse sul decreto legislativo; la Consob invita i VASP a pianificare tempestivamente e con sufficiente anticipo l’adeguamento al MiCAR e a garantire la massima trasparenza alla propria clientela e al pubblico in merito ai piani e alle misure che si intendono intraprendere per avviare l’esercizio di servizi in conformità al MiCAR, richiamando altresì l’attenzione sulla necessità di approntare tempestivamente dispositivi, sistemi e procedure efficaci per prevenire, individuare e segnalare possibili casi di abusi di mercato. Gli operatori dovranno assicurare che il personale incaricato di svolgere servizi per le cripto-attività possieda idonei requisiti di conoscenza e competenza e adeguata esperienza nel settore delle cripto-attività.
Al fine di facilitare l’adeguamento alla nuova disciplina, la Consob si rende disponibile a intrattenere interlocuzioni preliminari con i soggetti interessati, in vista della futura presentazione di domande di autorizzazione e di notifiche di competenza dell’Istituto, fornendo anche chiarimenti sugli elementi informativi e documentali da allegare alle istanze, sia per i contenuti del white paper, sia gli operatori interessati alla presentazione di domande di autorizzazione come CASP.
Anche la Banca d’Italia, per favorire un ordinato avvio del nuovo regime, in attesa del completamento della normativa nazionale, si rende disponibile a interlocuzioni informali per orientare i soggetti interessati al futuro avvio dell’operatività.
Lo studio CMS, attraverso i propri professionisti, è a disposizione per chiarimenti sulla normativa e sugli adempimenti necessari alla presentazione di domande di autorizzazione o di altre istanze da sottoporre alle Autorità.