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Reato di somministrazione fraudolenta: dall’appalto illecito al distacco transnazionale

13/05/2019

Con la Circolare n. 3 del 2019 l’Ispettorato Nazionale del Lavoro ha fornito alcuni chiarimenti in merito alla configurabilità del reato di somministrazione fraudolenta. La fattispecie penale, reintrodotta nel nostro ordinamento dal c.d. “decreto dignità” (D.L. n. 87/2018, convertito con legge n. 96/2018), è volta a reprimere le ipotesi in cui “la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore” (art. 38-bis del D.lgs. n. 81/2015).

Nell’ambito di efficacia della fattispecie l’Ispettorato riconduce, in primo luogo, il caso del c.d. “pseudo-appalto”, ossia dell‘appalto stipulato in assenza dei requisiti di cui all’art. 1655 cod. civ. (cioè l’organizzazione dei mezzi necessari, l’esercizio del potere organizzativo e direttivo e la gestione del rischio da parte da parte dell’appaltatore). Infatti, l’illecito ricorso allo schema negoziale dell’art. 1655 cod. civ. potrebbe consentire al datore di risparmiare sul costo del lavoro e costituisce, di per sé, elemento sintomatico di una finalità fraudolenta. Quest’ultima si realizza mediante l’elusione di disposizioni inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore, quali, ad esempio, le norme che stabiliscono la determinazione degli imponibili contributivi (art. 1, comma 1, del D.L. 338/1989) o introducono divieti di somministrazione di lavoro o prevedono determinati requisiti per la stipula del contratto (art. 32 del D.lgs. n. 81/2015) o sanciscono specifici limiti alla somministrazione (artt. 31 e 33 del D.lgs. n. 81/2015).

In secondo luogo, l’Ispettorato precisa che la fattispecie in esame può realizzarsi anche al di fuori dell’appalto illecito. Infatti, nel caso di ricorso ad agenzie di somministrazione, si ravvisa la somministrazione fraudolenta qualora il datore di lavoro licenzi un proprio dipendente per riutilizzarlo tramite agenzia, violando norme di legge o di contratto collettivo. Tuttavia, in questa ipotesi, si richiede che la prova della “specifica finalità di eludere norme inderogabili” (prevista dall’art. 38 bis del D.lgs. 81/2015) sia più rigorosa. 

Medesime considerazioni valgono per le fattispecie di distacchi di personale che comportino una elusione dei requisiti di cui all’art. 30, D.lgs. n. 276/2003 – tra i quali, l’interesse del distaccante, la temporaneità del distacco e lo svolgimento di una determinata attività lavorativa – ovvero fattispecie di distacco transnazionale “non autentico”, ai sensi dell’art. 3, D.lgs. n. 136/2016. Quest’ultima può configurarsi, ad esempio, quando l'impresa distaccante, sebbene operativa sul mercato, si limita alla mera fornitura non autorizzata di lavoratori. In tal caso, ai fini della configurabilità del reato è necessario che il distacco sia funzionale all’elusione delle disposizioni dell’ordinamento interno e/o del contratto collettivo applicato dal committente italiano.

Infine, l’art. 38-bis rafforza le sanzioni amministrative previste dall’art. 18 del d. Lgs. n. 276/2003, prevedendo che quando la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo, al somministratore e all'utilizzatore viene comminata la pena dell'ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione. Nel caso di appalto illecito, il personale ispettivo dovrà adottare la prescrizione volta a far cessare la condotta antigiuridica attraverso l’assunzione dei lavoratori alle dirette dipendenze dell’utilizzatore per tutta la durata del contratto.

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CMS Newsletter Italia | 13 maggio 2019
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