Arbitrabilidade sob o direito brasileiro

A arbitrabilidade diz respeito à possibilidade jurídica de determinado litígio ser resolvido por arbitragem em vez de pelos tribunais estatais. Ela define os limites da arbitragem ao identificar quais controvérsias podem ser validamente submetidas a um mecanismo privado de resolução de disputas. Como requisito preliminar, a arbitrabilidade determina se um conflito pode, juridicamente, estar sujeito à jurisdição de um tribunal arbitral.

Se uma disputa não for arbitrável, a convenção de arbitragem não poderá validamente obrigar as partes a submetê-la à arbitragem. Consequentemente, uma sentença arbitral proferida sobre matéria não arbitrável poderá ser anulada na sede da arbitragem ou ter seu reconhecimento e execução negados no Brasil ou no exterior.

Embora a arbitrabilidade seja reconhecida em praticamente todas as legislações modernas sobre arbitragem, seu alcance exato depende do sistema jurídico aplicável. O direito brasileiro adota uma abordagem amplamente favorável à arbitragem, preservando, contudo, importantes limitações destinadas à proteção do interesse público e de direitos indisponíveis.

O principal objetivo da arbitrabilidade é assegurar que a arbitragem seja utilizada apenas para controvérsias envolvendo direitos de que as partes possam livremente dispor. Como a arbitragem decorre da autonomia da vontade, ela somente é adequada quando as partes podem legalmente transacionar, renunciar, transferir ou, de qualquer forma, dispor dos direitos em disputa.

Por essa razão, a Lei de Arbitragem distingue os litígios que envolvem direitos disponíveis, em regra arbitráveis, daqueles que envolvem direitos indisponíveis, direitos personalíssimos ou matérias reservadas ao Estado.

A arbitrabilidade também protege interesses públicos mais amplos. Certas controvérsias envolvem ordem pública, exercício de autoridade estatal ou a proteção de pessoas vulneráveis cujos direitos não podem ser objeto de negociação privada. Nesses casos, o ordenamento jurídico brasileiro limita a autonomia das partes a fim de preservar a integridade do sistema jurídico. Essas limitações não refletem desconfiança em relação à arbitragem; ao contrário, reconhecem que a arbitragem é um mecanismo privado concebido principalmente para resolver disputas privadas.

A arbitragem no Brasil é regida principalmente pela Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/1996, alterada pela Lei nº 13.129/2015). A lei é fortemente influenciada pela Lei Modelo da UNCITRAL e reflete a política de longa data do Brasil de incentivar a arbitragem como meio eficaz de resolução de conflitos comerciais.

O artigo 1º da Lei de Arbitragem dispõe que: “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”

Esse dispositivo estabelece as duas dimensões tradicionais da arbitrabilidade no direito brasileiro: a arbitrabilidade subjetiva e a arbitrabilidade objetiva.

A arbitrabilidade subjetiva refere-se à capacidade jurídica das partes para celebrar validamente uma convenção de arbitragem. Em regra, qualquer pessoa física ou jurídica capaz de contratar pode concordar em submeter disputas à arbitragem. Após as alterações introduzidas em 2015, isso inclui também as entidades públicas, desde que a controvérsia envolva direitos patrimoniais disponíveis.

A arbitrabilidade objetiva refere-se à natureza da própria disputa. Apenas conflitos relacionados a direitos disponíveis podem ser submetidos à arbitragem. Embora a Lei de Arbitragem não defina exaustivamente esse conceito, ele geralmente abrange direitos com conteúdo econômico dos quais as partes podem livremente dispor, negociar, ceder, transacionar ou renunciar.

Como resultado, a maioria das disputas comerciais é arbitrável no Brasil, incluindo controvérsias relacionadas à construção, sociedades empresárias, acordos de acionistas, fusões e aquisições (M&A), joint ventures, infraestrutura, energia, tecnologia e contratos internacionais de compra e venda.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem interpretado de forma consistente a arbitrabilidade de maneira ampla, preservando a autonomia da vontade e a eficácia das convenções de arbitragem, alinhando o Brasil à tendência internacional favorável à arbitragem comercial.

A ordem pública relaciona-se à arbitrabilidade, mas não se confunde com ela. Embora certas disputas sejam excluídas da arbitragem por envolverem interesses públicos prevalentes, a ordem pública também constitui fundamento autônomo para a anulação de sentenças arbitrais ou para a recusa de seu reconhecimento e execução. O conceito abrange, em geral, os princípios jurídicos fundamentais que protegem a ordem constitucional, a administração pública, a administração da justiça e valores sociais essenciais.

A ordem pública desempenha duas funções. Em primeiro lugar, limita os tipos de controvérsias que podem ser submetidas à arbitragem, excluindo matérias relacionadas ao exercício do poder soberano do Estado ou a interesses públicos prevalentes. Em segundo lugar, serve de fundamento para a anulação ou a recusa de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais nos termos dos artigos 32 e 39 da Lei de Arbitragem e da Convenção de Nova York.

Os tribunais brasileiros interpretam essa exceção de forma restritiva. Meros erros na aplicação do direito material não configuram violação à ordem pública, tampouco autorizam o reexame do mérito da sentença arbitral, salvo nas hipóteses excepcionais expressamente previstas em lei. Essa postura contribuiu significativamente para a reputação do Brasil como jurisdição favorável à arbitragem.

Outra limitação refere-se às disputas que envolvem direitos de terceiros não vinculados à convenção de arbitragem.

Embora a convenção de arbitragem vincule apenas seus signatários e, em circunstâncias limitadas, determinados não signatários conforme doutrinas jurídicas aplicáveis, a mera existência de terceiros não torna o litígio não arbitrável. Disputas multipartes envolvendo afiliadas, subcontratados, garantidores ou seguradoras são comuns na arbitragem comercial.

A limitação surge apenas quando a arbitragem puder determinar ou afetar diretamente direitos materiais de pessoas que não consentiram com a arbitragem. Nesses casos, o processo judicial poderá permanecer necessário para proteger tais interesses.

Ao contrário de algumas jurisdições, a legislação brasileira não contém uma lista exaustiva de matérias não arbitráveis. A arbitrabilidade é determinada pela aplicação do artigo 1º da Lei de Arbitragem, de modo que a natureza dos direitos envolvidos, e não o ramo do direito, é o fator decisivo.

Direito de família: Questões de estado da pessoa, como casamento, divórcio, filiação, adoção e tutela, são geralmente não arbitráveis. Entretanto, disputas puramente patrimoniais decorrentes de relações familiares, como avaliação ou partilha de bens, podem ser arbitráveis quando envolverem direitos disponíveis.

Direito penal: A persecução penal não é arbitrável. Já os pedidos de reparação civil decorrentes de ilícitos penais podem ser submetidos à arbitragem quando envolverem direitos disponíveis e estiverem abrangidos por convenção de arbitragem válida.

Questões tributárias: Litígios tributários são, em regra, não arbitráveis por envolverem o exercício da soberania tributária do Estado. Embora o Brasil tenha ampliado o uso de mecanismos consensuais, como a transação tributária, a arbitragem ainda não constitui mecanismo geral para resolver controvérsias relativas ao lançamento ou à cobrança de tributos.

Direito público: Entidades públicas podem submeter à arbitragem disputas envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, como aquelas relacionadas à infraestrutura, concessões e PPPs. Funções soberanas, como poderes regulatórios e aplicação de sanções administrativas, permanecem não arbitráveis.

Insolvência: A arbitragem pode prosseguir para determinar a existência, validade ou valor de créditos. Contudo, as questões relativas à administração coletiva e à distribuição da massa falida permanecem sob a competência exclusiva do juízo falimentar.

Relações de trabalho: A arbitragem individual trabalhista é admitida apenas nas condições estritas do artigo 507-A da CLT, permanecendo sujeita a rigorosa fiscalização judicial quanto ao consentimento efetivo do empregado e ao cumprimento dos requisitos legais.

Relações de consumo: As disputas de consumo exigem atenção especial. O Código de Defesa do Consumidor protege os consumidores contra cláusulas compromissórias obrigatórias inseridas previamente em contratos de adesão, que podem ser consideradas abusivas. Contudo, os litígios de consumo não são categoricamente não arbitráveis. A arbitragem pode ser adequada quando o consumidor a escolhe voluntariamente após o surgimento da controvérsia ou manifesta consentimento válido e informado.

As questões de arbitrabilidade assumem particular relevância na arbitragem internacional, em que diversos sistemas jurídicos podem ser simultaneamente aplicáveis. Uma disputa com conexão ao Brasil pode exigir a análise da lei aplicável ao contrato principal, da convenção de arbitragem, da sede arbitral (lex arbitri), do local onde se busca o reconhecimento ou execução da sentença, da capacidade das partes e, em alguns casos, da localização de ativos relevantes.

Esses sistemas jurídicos nem sempre adotam concepções idênticas de arbitrabilidade. Consequentemente, uma disputa considerada arbitrável sob a legislação brasileira poderá encontrar obstáculos em jurisdições que adotem uma abordagem mais restritiva.

Ainda assim, o direito brasileiro favorece uma presunção de arbitrabilidade. O STJ tem reiteradamente enfatizado que as convenções de arbitragem devem ser interpretadas de forma a promover sua eficácia e respeitar a autonomia da vontade. Para partes envolvidas em operações internacionais, a redação cuidadosa das cláusulas arbitrais — incluindo a escolha da sede, da lei aplicável e da estratégia de execução — pode reduzir significativamente o risco de futuras impugnações relacionadas à arbitrabilidade.

O Brasil desenvolveu um dos sistemas mais favoráveis à arbitragem da América Latina. Orientada pelo princípio de que disputas envolvendo direitos patrimoniais disponíveis podem ser submetidas à arbitragem, a Lei de Arbitragem adota uma concepção ampla de arbitrabilidade, alinhada aos padrões internacionais e fortemente favorável à autonomia das partes.

Embora subsistam limitações importantes, especialmente em matérias relacionadas ao estado da pessoa, direito penal, questões tributárias centrais, poderes soberanos do Estado e demais direitos indisponíveis, essas exceções são interpretadas restritivamente e não impedem a ampla utilização da arbitragem na prática comercial.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem reiteradamente reforçado essa abordagem favorável à arbitragem, reconhecendo a validade das convenções de arbitragem, limitando a intervenção judicial e assegurando a execução das sentenças arbitrais, salvo nas circunstâncias excepcionais expressamente previstas em lei. Em conjunto com as alterações introduzidas em 2015, que autorizaram entidades da Administração Pública a recorrer à arbitragem em determinadas situações, a jurisprudência consolidou a posição do Brasil como uma das principais jurisdições arbitrais da América Latina.

Em litígios transnacionais, a arbitrabilidade deve, contudo, ser analisada à luz de todos os ordenamentos jurídicos potencialmente aplicáveis, em especial a lei que rege a convenção de arbitragem, a lei da sede da arbitragem e a lei da jurisdição na qual o reconhecimento ou a execução da sentença arbitral possa vir a ser requerido. Ressalvadas essas considerações, as partes que realizam negócios no Brasil podem, em geral, confiar na arbitragem como um mecanismo sólido, previsível e respaldado pelo Poder Judiciário para a resolução de disputas comerciais.