Arbitrabilidade e sua aplicação no Chile

A arbitrabilidade é a aptidão jurídica de uma controvérsia para ser resolvida por meio de arbitragem. Em matéria comercial, a regra geral é que as controvérsias patrimoniais sejam arbitráveis. Essa regra encontra limites quando a disputa recai sobre direitos indisponíveis, afeta terceiros não submetidos à convenção arbitral, compromete a ordem pública ou se refere a matérias reservadas por lei a tribunais ou órgãos estatais específicos. 

No direito chileno não existe uma definição legal positiva das matérias arbitráveis: a lei identifica expressamente aquelas excluídas da arbitragem e, a contrario sensu, todas as demais controvérsias são arbitráveis. A arbitrabilidade é, assim, a regra geral, e a inarbitrabilidade, a exceção, que opera como um limite objetivo: não depende da vontade das partes nem da amplitude da cláusula arbitral, mas da natureza da controvérsia e dos interesses envolvidos. 

Na prática, a arbitrabilidade deve ser avaliada ao redigir a cláusula arbitral, ao iniciar uma controvérsia e antes de executar uma sentença arbitral. Em contratos com elementos regulatórios, trabalhistas, familiares, sucessórios, penais, tributários, administrativos, de polícia local, com entidades públicas ou com terceiros relevantes, a cláusula arbitral deve ser cuidadosamente revisada para confirmar que a controvérsia projetada possa ser validamente resolvida por arbitragem.

Patricio Aylwin Azócar, em El Juicio Arbitral, obra de referência central para a prática arbitral chilena, sustenta que a arbitragem tem essencialmente uma base convencionalela só pode recair sobre matérias em relação às quais as partes têm poder de disposição. Se não podem dispor do direito material, também não podem entregar sua decisão a árbitros. 1

Uma cláusula arbitral ampla será geralmente válida para controvérsias puramente patrimoniais, mas não necessariamente eficaz em relação a matérias que envolvam poderes públicos, direitos indisponíveis, efeitos perante terceiros ou competências judiciais exclusivas. Esses limites constituem um risco de eficácia que pode afetar (i) a obrigação de submissão à arbitragem; (ii) a competência do tribunal arbitral; (iii) a validade do procedimento; (iv) a eficácia da sentença arbitral; e (v) o seu reconhecimento ou execução. 

i. Direitos indisponíveis. 

Se as partes não podem dispor livremente de um direito, por ser irrenunciável, personalíssimo ou protegido por razões de ordem pública, como as relações de filiação, tampouco podem submetê-lo à arbitragem. 

ii. Ordem pública. 

Uma controvérsia pode ter conteúdo patrimonial e, ainda assim, envolver um interesse público que justifique sua exclusão da arbitragem. A ordem pública opera a priori, impedindo a submissão à arbitragem, ou a posteriori, impedindo o reconhecimento ou a execução da sentença arbitral. O decisivo não é a existência de normas imperativas, mas sim o fato de a lei ter pretendido reservar a matéria a tribunais estatais ou excluí-la da autonomia privada. Assim, parte da jurisprudência entendeu que a ação indenizatória fundada nos mesmos fatos puníveis investigados na esfera penal seria inarbitrável ex ante por considerações de ordem pública. 

iii. Direitos de terceiros. 

A arbitragem se fundamenta no consentimento e, em princípio, apenas vincula aqueles que celebraram a convenção arbitral. Nem toda presença de terceiros torna uma controvérsia inarbitrável: o problema surge quando a arbitragem pretende decidir diretamente direitos de pessoas estranhas à convenção, risco especialmente relevante em disputas societárias, insolvência, contratos multipartes, fideicomissos, sucessões, grupos empresariais e estruturas complexas. 

iv. Reserva legal de competência. 

Existem matérias que a lei atribui expressamente a um tribunal ou órgão determinado, competência que as partes não podem afastar mediante uma cláusula arbitral. Esse risco é relevante em setores regulados, matérias administrativas, procedimentos sancionatórios, ações constitucionais, jurisdição voluntária, competência de tribunais especializados e procedimentos obrigatórios. 

A doutrina processual chilena tratou essas regras sob a categoria de “matérias de arbitragem proibida”, contidas principalmente nos artigos 229 e 230 do Código Orgânico dos Tribunais (“COT”), sem prejuízo de outras normas especiais. Para efeitos práticos, podem ser organizadas da seguinte forma:

i. Matérias familiares e pessoais. 

O artigo 229 do COT exclui da arbitragem as questões relativas a alimentos e ao direito de requerer separação de bens entre cônjuges. A isso somam-se, conforme o artigo 230 do COT, as causas entre representante legal e representado, além das questões relativas ao estado civil. Trata-se, em geral, de direitos indisponíveis, interesses familiares protegidos ou situações jurídicas que excedem o interesse puramente patrimonial das partes. 

ii. Matérias penais e de polícia local. 

O artigo 230 do COT exclui expressamente as causas criminais, que envolvem o exercício do poder punitivo do Estado, e as causas de polícia local, quando a lei atribui seu conhecimento aos Juizados de Polícia Local, tribunais que conhecem, inter alia, infrações e contravenções de leis especiais, matérias de trânsito e de consumo. Em princípio, essa exclusão também compreende ações civis derivadas de infrações submetidas a esse procedimento. 

iii. Matérias em que deve intervir a Fiscalía Judicial. 

São inarbitráveis as causas em que deve ser ouvido o Fiscal Judicial, órgão auxiliar da administração da justiça no Chile que emite pareceres em assuntos que envolvem interesse público, institucional ou de especial proteção. Entre elas estão os processos da Fazenda Pública (toda causa em que o Fisco do Chile tenha interesse patrimonial), as controvérsias que afetem bens de corporações ou fundações de direito público, a responsabilidade civil de juízes e funcionários públicos por atos ministeriais e os conflitos de competência. Sua inarbitrabilidade se explica pela presença de interesses fiscais, bens públicos, prerrogativas estatais ou questões relacionadas à organização da jurisdição.

iv. Matérias reservadas a órgãos ou procedimentos específicos. 

Fora dos casos previstos no COT, existem matérias inarbitráveis porque a lei reserva seu conhecimento a um órgão ou procedimento determinado: os assuntos de jurisdição voluntária, a ação de revisão, as ações de inaplicabilidade e de inconstitucionalidade e os conflitos de competência. As partes não podem afastar por acordo uma competência legalmente reservada. 

v. Matérias trabalhistas. 

Embora o COT não contenha uma regra geral sobre conflitos individuais do trabalho, estes apresentam elevado risco de inarbitrabilidade, considerando a competência da jurisdição trabalhista e a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas. Diferente é a arbitragem em matéria coletiva trabalhista, que obedece a regras especiais. 

Nem toda exclusão da competência arbitral equivale à inarbitrabilidade absoluta. Existem casos em que a lei concede direitos irrenunciáveis a uma das partes, o que poderia sugerir que tampouco seria possível acordar sua discussão em arbitragem. No entanto, tem-se admitido que controvérsias sobre tais direitos sejam submetidas à arbitragem, como ocorre nos processos de locação de imóveis urbanos. 

Algo semelhante ocorre com certas questões vinculadas aos artigos 1.330 e 1.331 do Código Civil, referentes à partilha de bens, que é objeto de arbitragem obrigatória. Tais normas excluem da competência natural do árbitro partidor determinados pontos, como quem tem direito a participar da partilha, quais são os direitos de cada participante ou quais bens integram o acervo partilhável. Isso não as transforma em matérias de arbitragem proibida: as normas citadas não estabelecem uma proibição geral à arbitragem, mas uma limitação à competência natural do árbitro partidor. 

O critério prático é claro: deve-se distinguir entre falta de competência do árbitro designado e inarbitrabilidade da matéria; uma controvérsia alheia à competência ordinária de determinado árbitro pode, ainda assim, ser submetida à arbitragem mediante compromisso expresso. 

A Lei nº 19.971 sobre Arbitragem Comercial Internacional ("LACI"), adaptação idêntica da Lei Modelo da UNCITRAL, reconhece em seu artigo 1º, nº 5, que podem existir normas internas em virtude das quais determinadas controvérsias não sejam arbitráveis ou somente possam ser submetidas à arbitragem sob disposições distintas. 

A norma evita contradições com as regras internas sobre arbitragem proibida: em arbitragens com sede no Chile, a arbitrabilidade deve ser analisada conforme a legislação chilena, incluindo as normas do COT. Se a matéria for de arbitragem proibida, a convenção arbitral não produz efeitos em relação a essa controvérsia e pode padecer de nulidade absoluta por objeto ilícito, nos termos dos artigos 1.466 e 1.682 do Código Civil chileno. 

A inarbitrabilidade também opera como fundamento de controle da sentença arbitral. O artigo 34, nº 2, letra b), inciso i), da LACI permite anular uma sentença arbitral quando a matéria não for arbitrável conforme a legislação chilena, e o artigo 36, nº 1, letra b), inciso i), permite rejeitar no Chile o reconhecimento ou a execução de uma sentença arbitral, inclusive estrangeira, pela mesma razão: o tribunal chileno deverá verificar a arbitrabilidade conforme a legislação chilena, por ser o Chile o Estado requerido. 

Contudo, esse controle deve ser aplicado de forma restritiva: como já foi assinalado, a inarbitrabilidade não se configura pela mera existência de normas imperativas ou de aspectos de ordem pública, mas quando a lei retirou a matéria da esfera de disposição das partes ou a reservou ao conhecimento exclusivo de tribunais ou órgãos estatais.