Arbitrabilidade e sua aplicação na Colômbia

A arbitrabilidade é o critério que permite determinar se uma controvérsia pode ser decidida por um tribunal arbitral e, ao mesmo tempo, se determinados sujeitos podem recorrer validamente a esse mecanismo de resolução de disputas. Na Colômbia, a concepção de arbitrabilidade adotada pela Corte Constitucional 1 , acolhida pela doutrina, estabelece os limites da autonomia da vontade das partes ao determinar quais controvérsias podem ser submetidas à arbitragem, sob a ótica objetiva, e quem pode recorrer à arbitragem, sob a ótica subjetiva. Em outras palavras, a arbitrabilidade exerce uma função delimitadora: nem toda questão que poderia ser submetida a um juiz estatal pode ser transferida para a jurisdição arbitral. Essa ideia está relacionada ao caráter excepcional da arbitragem na Colômbia, uma vez que a arbitragem não substitui de forma geral a jurisdição permanente do Estado.

Na Colômbia, além disso, a arbitragem possui fundamento constitucional expresso no artigo 116 da Constituição Política, que permite conferir temporariamente a particulares a função de administrar justiça na condição de árbitros. Com base nesse fundamento, a jurisprudência e a legislação esclareceram que a arbitragem é voluntária, temporária, excepcional e de natureza processual, embora também tenha sido destacado o seu caráter misto em razão da coexistência de elementos contratuais e jurisdicionais. Por isso, a arbitrabilidade não é uma questão acessória, mas sim uma condição estrutural para definir quando a justiça arbitral pode atuar validamente.

A arbitrabilidade busca preservar a coerência do sistema de administração da justiça e impedir que matérias reservadas pelo ordenamento jurídico aos juízes estatais sejam decididas por particulares. Nesse sentido, funciona como um mecanismo de repartição de competências entre a jurisdição permanente e a justiça arbitral. Também protege o caráter excepcional da arbitragem, já que a colaboração dos particulares na administração da justiça é transitória e não pode se estender a qualquer tipo de conflito.

A arbitrabilidade também garante que a arbitragem opere dentro dos limites estabelecidos pela Constituição, pela lei e pela jurisprudência. Nos termos da Lei 1563 de 2012, a regra geral na arbitragem nacional é que podem ser submetidas à arbitragem as controvérsias relativas a matérias de livre disposição ou a outras matérias cuja submissão à  arbitragem seja autorizada por lei. Assim, a arbitrabilidade serve para distinguir, de um lado, matérias normalmente disponíveis, especialmente as de natureza patrimonial, e, de outro, matérias indisponíveis ou reservadas, que não podem ser submetidas a um tribunal arbitral salvo autorização legal expressa.

a. Fundamento constitucional e legal

O regime colombiano parte de uma base constitucional clara: os árbitros administram justiça por habilitação das partes e nos termos determinados pela lei. A jurisprudência constitucional 2  tem destacado que a vontade das partes é o pilar central da arbitragem, o que explica seu caráter voluntário. A mesma jurisprudência rejeitou, como regra geral, a arbitragem compulsória, com exceções pontuais no âmbito das relações coletivas de trabalho. Soma-se a isso o fato de que a função arbitral é temporária, uma vez que a investidura do árbitro termina após a solução da controvérsia dentro do prazo previsto.

No plano legal, o artigo 1º da Lei 1563 de 2012 define a arbitragem como um mecanismo alternativo por meio do qual as partes submetem a árbitros a solução de controvérsias relativas a matérias de livre disposição ou aquelas autorizadas por lei. A mesma norma acrescenta que a arbitragem é regida por princípios como imparcialidade, idoneidade, celeridade, igualdade, oralidade, publicidade e contraditório. Para a arbitragem nacional, essa formulação representou uma evolução em relação ao antigo critério das matérias transigíveis, pois manteve a referência às matérias disponíveis, mas acrescentou um fundamento autônomo de arbitrabilidade para as matérias expressamente autorizadas pelo legislador. Por isso, a arbitrabilidade objetiva na Colômbia possui hoje duas vias de admissibilidade: a livre disposição e a autorização legal.

b. Limites materiais da arbitrabilidade

Embora a fórmula legal seja ampla, nem todo conflito é arbitrável. A jurisprudência tem reiteradamente  3  excluído da arbitragem questões como o estado civil das pessoas, os direitos dos incapazes e os direitos sobre os quais a lei veda ao titular o poder de disposição. Também têm sido considerados excluídos do âmbito da arbitragem os assuntos relacionados à ordem pública, à soberania nacional ou à ordem constitucional, por estarem reservados aos órgãos jurisdicionais do Estado.

No âmbito administrativo, os árbitros não podem se pronunciar sobre a legalidade de atos administrativos praticados no exercício de poderes excepcionais nem suspender provisoriamente seus efeitos, pois essa competência pertence exclusivamente à jurisdição contencioso-administrativa. No entanto, é constitucionalmente admissível que decidam sobre as consequências exclusivamente patrimoniais desses atos, desde que não examinem ou questionem a validade dos próprios atos administrativos.

Outros processos excluídos da arbitragem pela jurisprudência incluem os litígios relativos aos direitos morais do autor (a Corte Constitucional, na Sentença C-155 de 1998, estabeleceu que o direito moral do autor constitui direito fundamental e faz parte da integridade e da personalidade do autor, tornando-o irrenunciável e intransigível), determinadas ações de nulidade em matéria de propriedade industrial (o Conselho de Estado é competente para julgar ações de nulidade de patentes) e, em regra, as ações de grupo (“acciones de grupo”), em razão da natureza de seus efeitos (essas ações são reguladas pela Lei 472 de 1997 e a Corte Suprema de Justiça indicou que os tribunais arbitrais não são competentes porque a decisão produz efeitos vinculantes para todas as pessoas que se encontrem em condições uniformes em relação à mesma causa que gerou prejuízos individuais 4 ).

É importante destacar, contudo, que essas delimitações não se baseiam em uma lista taxativa e fechada. Pelo contrário, a arbitrabilidade na Colômbia foi construída progressivamente pelo legislador e pelas altas cortes, de forma que constitui um campo dinâmico e casuístico. Essa característica explica por que determinadas matérias tiveram seu tratamento jurídico alterado ao longo do tempo, passando de matérias controvertidas ou excluídas a matérias admitidas em arbitragem.

c. Matérias que podem ser submetidas à arbitragem

A regra geral é ampla e continua favorável à arbitrabilidade de controvérsias patrimoniais e de matérias de livre disposição. Mesmo em relação a matérias inicialmente consideradas indisponíveis, a legislação e a evolução normativa ampliaram o espaço para a arbitragem. Um dos exemplos mais comuns e relevantes é o das controvérsias relativas à existência, eficácia e validade do contrato, que podem ser submetidas à arbitragem com fundamento no princípio da autonomia ou separabilidade da convenção de arbitragem e na regra legal que permite que essas questões sejam debatidas perante árbitros. O princípio da autonomia ou separabilidade significa que a convenção de arbitragem constitui negócio jurídico distinto do contrato ao qual se refere. Por essa razão, as hipóteses de inexistência, ineficácia ou nulidade do contrato não afetam, por si sós, a convenção de arbitragem.

Um exemplo concreto dessa ampliação legislativa em favor da arbitragem são as ações de impugnação de deliberações adotadas por assembleias, reuniões de sócios e conselhos de administração de sociedades comerciais, anteriormente reservadas à jurisdição ordinária pelo antigo artigo 194 do Código de Comércio e que passaram a ser suscetíveis de arbitragem após sua revogação pela Lei 1563 de 2012.

d. Direitos de terceiros e arbitrabilidade

A arbitragem se fundamenta na vontade das partes que celebram a convenção arbitral, de modo que seu alcance subjetivo é regido, em princípio, pelo princípio da relatividade dos contratos (res inter alios acta). O artigo 116 da Constituição Política da Colômbia apenas autoriza os árbitros a resolver controvérsias entre aqueles que consentiram validamente em se submeter a essa jurisdição excepcional, de modo que uma sentença arbitral não pode, em princípio, vincular nem afetar os direitos daqueles que não celebraram a convenção arbitral.

Diante dessa regra geral, a Lei 1563 de 2012 distingue duas figuras com consequências diferentes. De um lado, o artigo 36 regula a integração do contraditório em relação aos litisconsortes necessários que não celebraram a convenção arbitral, ou seja, pessoas em relação às quais a sentença arbitral produziria efeitos de coisa julgada. Nesses casos, a lei exige sua citação pessoal para que manifestem se aderem à convenção arbitral e, caso não o façam, extinguem-se os efeitos da convenção de arbitragem, inclusive em relação aos signatários originais. Por outro lado, o artigo 37 regula a intervenção de terceiros propriamente ditos (chamado em garantia, denunciado no processo (“denunciado en el pleito”), interveniente excludente e assistente), remetendo às normas do Código Geral do Processo e estabelecendo regras especiais para determinados casos, entre elas a vinculação do garantidor que não se opõe expressamente à existência da convenção arbitral 5 .

A doutrina colombiana e comparada também tem discutido se a convenção arbitral pode ser estendida a partes não signatárias quando sua conduta demonstra consentimento implícito, ou com fundamento na teoria do grupo de sociedades quando tais sociedades participaram ativamente da negociação, execução ou extinção do contrato que contém a cláusula arbitral 6 . Trata-se, contudo, de uma construção desenvolvida principalmente pela jurisprudência arbitral internacional, pois na Colômbia não existem precedentes judiciais que tenham resolvido diretamente essa questão.

O precedente judicial colombiano relacionado ao tema é a Sentença C-163 de 1999, na qual a Corte Constitucional diferenciou o terceiro do litisconsorte necessário, assinalando que os efeitos da sentença arbitral não se estendem necessariamente ao terceiro, razão pela qual é razoável que o procedimento arbitral prossiga sem sua presença 7 .

Essa tensão entre a natureza contratual da arbitragem e a proteção dos direitos de terceiros alheios à convenção arbitral explica, em grande medida, por que determinadas matérias permanecem excluídas da arbitragem, conforme indicado na alínea b) acima. Em última análise, a proteção dos direitos de terceiros atua como um limite à arbitrabilidade, pois assegura que a justiça arbitral, por ser transitória e excepcional, não prive aqueles que não decidiram submeter-se a ela de suas garantias processuais.

Na mesma linha, é necessário mencionar a evolução da arbitragem executiva na Colômbia. Essa discussão teve início com a Sentença C-294 de 1995, na qual a Corte Constitucional sustentou que não era admissível afirmar que as matérias discutidas em um processo de execução estivessem excluídas da arbitragem e que, se a obrigação pudesse ser renunciada ou ser objeto de transação, as partes poderiam submeter a controvérsia a árbitros nos termos estabelecidos pela lei. Contudo, durante muitos anos prevaleceu a ideia de que o procedimento arbitral existente era essencialmente declaratório e que não havia regulamentação especial suficiente para a tramitação de processos executivos arbitrais de forma geral. Esse cenário mudou com a Lei 2540 de 2025, que autorizou a arbitragem executiva, ampliando substancialmente o âmbito legal de atuação da arbitragem na Colômbia.

Isso evidencia, de forma ainda mais clara, que a arbitrabilidade na Colômbia desempenha uma função central na definição do alcance da arbitragem como mecanismo de administração da justiça. Seu regime combina um fundamento constitucional com uma configuração legal que permite arbitrar matérias de livre disposição e outras matérias cuja submissão à arbitragem sejaautorizada por lei, mas mantém determinadas restrições quanto às matérias indisponíveis. Ao mesmo tempo, deve-se destacar que a arbitrabilidade na Colômbia não é estática, mas constitui um campo em constante construção legislativa e jurisprudencial, o que exige uma análise cuidadosa e casuística de cada controvérsia.