La arbitrabilidad en el Derecho portugués
¿Qué es la arbitrabilidad?
¿Puede un litigio entre dos partes ser resuelto por un tribunal no estatal? La respuesta a esta pregunta viene determinada por la naturaleza arbitrable o no arbitrable del litigio. Cuando hablamos de arbitrabilidad, hablamos, por tanto, de la posibilidad de que un determinado litigio sea examinado y resuelto por un tribunal arbitral en lugar de ser analizado y decidido por un tribunal estatal.
El requisito de la arbitrabilidad está, por regla general, presente a lo largo de toda la vida del arbitraje: desde su inicio, en el convenio arbitral (como requisito de validez), hasta su finalización, en la fase del laudo (como fundamento de anulación y obstáculo para su ejecución).
Dado que el arbitraje es un medio alternativo de resolución de conflictos basado en la autonomía de las partes, es normal y deseable que el legislador establezca ciertos límites y principios imperativos e irrenunciables. La arbitrabilidad constituye uno de esos límites, permitiendo al legislador determinar qué litigios pueden sustraerse del conocimiento de los jueces estatales y confiarse a la decisión de árbitros. Criterios de arbitrabilidad más o menos restrictivos permiten identificar sistemas jurídicos más o menos favorables al arbitraje.
¿Cómo se determina la arbitrabilidad en el Derecho portugués?
El arbitraje voluntario en Portugal está regulado por la Ley n.º 63/2011, de 14 de diciembre, la Ley de Arbitraje Voluntario (LAV), que procuró incorporar al ordenamiento jurídico portugués la Ley Modelo de la CNUDMI (UNCITRAL) (de 1985, modificada en 2006) y, de este modo, adoptar un régimen alineado con el marco legal de países con una sólida tradición arbitral.
La LAV estableció la naturaleza patrimonial y la posibilidad de transacción como criterios de arbitrabilidad: un litigio es arbitrable en la medida en que se refiera a intereses de naturaleza patrimonial (es decir, susceptibles de valoración económica) y no esté sometido exclusivamente a los tribunales del Estado o a arbitraje obligatorio; también es arbitrable el litigio que no implique intereses de naturaleza patrimonial, siempre que las partes puedan celebrar una transacción sobre el derecho controvertido (es decir, siempre que se trate de un derecho disponible y que no se refiera a negocios ilícitos).
La naturaleza privada o pública de las partes del convenio arbitral es irrelevante desde el punto de vista de la arbitrabilidad porque, por regla general, cualquier persona física o jurídica con capacidad para celebrar contratos puede celebrar un convenio arbitral. De acuerdo con la LAV, el Estado y otras personas jurídicas de derecho público pueden ser partes en convenios arbitrales, siempre que estén autorizados por la ley o cuando se trate de litigios de derecho privado.
En Portugal podemos encontrar, por tanto, procedimientos arbitrales en materias tan diversas como litigios relativos a adquisiciones de empresas, contratos de construcción, concesiones de servicios públicos, cuestiones de consumo, disputas societarias, entre otras.
Por otra parte, la LAV también prevé que las partes puedan someter a arbitraje, además de cuestiones de naturaleza contenciosa en sentido estricto, otras cuestiones que requieran la intervención de un decisor imparcial, en particular aquellas relacionadas con la necesidad de revisar contratos de ejecución continuada.
Puede concluirse así que, en Portugal, el legislador optó por favorecer el recurso al arbitraje al definir la arbitrabilidad en términos tan amplios.
No obstante, ese mismo legislador no renunció a crear mecanismos de control sobre la forma en que las partes aplican este requisito. En primer lugar, el convenio arbitral es nulo si tiene por objeto litigios no arbitrables. En segundo lugar, el laudo dictado con fundamento en un convenio arbitral nulo puede ser impugnado mediante una acción de anulación y puede constituir motivo de oposición a su ejecución.
Es frecuente caracterizar el convenio arbitral como la midnight clause (“cláusula de medianoche”), ya que a menudo se negocia en el último momento, sin el debido cuidado ni tiempo para su análisis, importándose de otros contratos sin la necesaria reflexión ni adaptación al caso concreto. Uno de los riesgos asociados a esta cláusula de última hora es precisamente definir como arbitrable un litigio que no lo es, comprometiendo así la validez y eficacia de todo el arbitraje. Por ello, debe prestarse el máximo cuidado a la redacción, interpretación y aplicación del convenio arbitral.
¿Es el orden público un criterio de arbitrabilidad?
La LAV no prevé el orden público como criterio de arbitrabilidad. Sin embargo, un laudo arbitral que vulnere los principios de orden público internacional del Estado portugués es anulable.
En el contexto del arbitraje internacional, la LAV establece que un laudo dictado en un arbitraje internacional sometido a un derecho distinto del portugués puede ser anulado si conduce a un resultado manifiestamente incompatible con los principios del orden público internacional. Del mismo modo, el reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros puede ser denegado por vulneración del orden público internacional del Estado portugués.
¿Pueden los terceros hacer que un litigio sea no arbitrable?
Los litigios que involucren a terceros ajenos al convenio arbitral no pueden, en principio, ser resueltos por un tribunal arbitral. Efectivamente, al basarse el arbitraje en un acuerdo de voluntades, el convenio arbitral solo vincula a sus respectivas partes.
La existencia de terceros no convertirá en no arbitrable el litigio entre las partes del convenio arbitral, pero el arbitraje quedará limitado a dichas partes.
Sin embargo, la práctica ha demostrado que con frecuencia existen disputas entre los firmantes de un convenio arbitral y terceros, existiendo un claro interés en que dichas controversias puedan resolverse por un único tribunal y en un único procedimiento. Son ejemplos de ello los litigios que involucran al promotor, al contratista principal y al subcontratista, o los litigios relacionados con grupos de sociedades.
De conformidad con la LAV, la intervención de esos terceros en un arbitraje depende del consentimiento de todas las partes y de la aceptación de la composición del tribunal.
Es importante distinguir los casos de intervención de terceros en el arbitraje de aquellas situaciones en las que pueda sostenerse que los terceros no son, en realidad, terceros, sino que deben ser considerados partes del convenio arbitral. Esto puede ocurrir en situaciones de levantamiento del velo corporativo o en supuestos de extensión del convenio arbitral.
También en este punto, la negociación precipitada y apresurada de una cláusula arbitral puede comprometer el éxito de un procedimiento arbitral, convirtiendo un litigio en no arbitrable desde un punto de vista práctico: si no es posible incluir a todas las partes del litigio en el procedimiento arbitral, podemos enfrentarnos a un proceso inútil, que no resolverá nada o que resultará de escasa utilidad para las partes firmantes del convenio arbitral.
