A Arbitrabilidade no Direito Português

Pode um litígio entre duas partes ser decidido por um tribunal não estadual? A resposta a esta pergunta é dada através da natureza arbitrável ou inarbitrável do litígio. Quando falamos em arbitrabilidade falamos, assim, na possibilidade de um determinado litígio ser apreciado e decidido por um tribunal arbitral em vez de ser analisado e decidido por um tribunal estadual.  

O requisito da arbitrabilidade está, em regra, presente ao longo de toda a vida da arbitragem: desde o seu início, na convenção de arbitragem (como requisito de validade); até ao fim, na fase da sentença (como fundamento de anulação e obstáculo à execução). 

Sendo a arbitragem um meio alternativo de resolução de litígios, assente na autonomia das partes, é normal e desejável que o legislador defina alguns limites e princípios imperativos e irrenunciáveis. A arbitrabilidade constitui um desses limites, permitindo ao legislador definir que litígios podem ser subtraídos à decisão de juízes e confiados à decisão de árbitros. Critérios mais ou menos apertados de arbitrabilidade permitem identificar sistemas jurídicos mais ou menos favoráveis à arbitragem.

A arbitragem voluntária em Portugal é regulada pela Lei n.º 63/2011, de 14 de dezembro — a Lei da Arbitragem Voluntária (LAV), a qual procurou transpor para a ordem jurídica portuguesa a Lei-Modelo da UNCITRAL (de 1985, alterada em 2006), e, dessa forma, adotar um regime que estivesse alinhado com o regime legal de países com forte tradição arbitral. 

A LAV estabeleceu a natureza patrimonial e a possibilidade de transigir como critérios de arbitrabilidade: um litígio é arbitrável na medida em que respeite a interesses de natureza patrimonial (i.e., que sejam avaliáveis em dinheiro) e não esteja submetido exclusivamente aos tribunais do Estado ou a arbitragem necessária; é também arbitrável o litígio que não envolva interesses de natureza patrimonial, desde que as partes possam celebrar transação sobre o direito controvertido (i.e., desde que se trate de direito disponível e que não respeite a negócios ilícitos). 

A natureza privada ou pública das partes da convenção da arbitragem é irrelevante, de um ponto de vista de arbitrabilidade, porque, em regra, qualquer pessoa singular ou coletiva, com capacidade para celebrar contratos, pode celebrar uma convenção de arbitragem. De acordo com a LAV, o Estado e outras pessoas coletivas de direito público podem ser partes de convenções de arbitragem, desde que autorizados por lei ou quando se trate de litígios de direito privado.

Em Portugal, podemos, assim, encontrar processos arbitrais em matérias tão diversas quanto litígios respeitantes a aquisições de empresas, a empreitadas, a concessões de serviços públicos, a questões de consumo, a disputas societárias, entre outras.  

Por outro lado, a LAV também prevê que as partes possam sujeitar a arbitragem, para além de questões de natureza contenciosa em sentido estrito, outras questões que exijam a intervenção de um decisor imparcial, nomeadamente relacionadas com a necessidade de rever contratos de prestações duradouras. 

Pode, assim, concluir-se que, em Portugal, o legislador optou por favorecer o recurso à arbitragem, ao definir a arbitrabilidade em termos tão amplos. 

Mas, esse mesmo legislador não abdicou de criar mecanismos de controlo da forma como as partes aplicam este requisito. Em primeiro lugar, a convenção de arbitragem é nula se tiver por objeto litígios inarbitráveis. Em segundo lugar, a sentença que seja proferida com fundamento numa convenção de arbitragem nula pode ser impugnada por meio de ação de anulação e pode constituir fundamento de oposição à sua execução.

É frequente caracterizar a convenção de arbitragem como a midnight clause, por ser muitas vezes negociada no último momento, sem grande cuidado ou tempo de análise, importada de outros contratos, sem a devida ponderação e adequação ao caso concreto. Um dos riscos associados a esta cláusula de última hora é, então, a de definir como arbitrável um litígio que não o seja, o que comprometerá a validade e eficácia de toda a arbitragem. Todo o cuidado deve, assim, ser posto na redação, interpretação e aplicação da convenção de arbitragem.

A LAV não prevê a ordem pública como critério de arbitrabilidade. Contudo, uma sentença arbitral que viole os princípios de ordem pública internacional do Estado português é anulável. 

No contexto da arbitragem internacional, a LAV prevê que uma sentença proferida em arbitragem internacional sujeita a direito não português pode ser anulada se conduzir a um resultado manifestamente incompatível com os princípios da ordem pública internacional. De igual modo, o reconhecimento de sentenças arbitrais estrangeiras pode ser recusado com fundamento na violação da ordem pública internacional do Estado português.

Litígios que envolvam terceiros estranhos à convenção de arbitragem não podem, em princípio, ser decididos por um tribunal arbitral. Com efeito, assentando a arbitragem num acordo de vontades, a convenção de arbitragem vinculará apenas as respetivas partes. 

A existência de terceiros não tornará inarbitrável o litígio entre as partes da convenção de arbitragem, mas a arbitragem ficará limitada a essas partes. 

No entanto, a prática tem mostrado que existem muitas vezes disputas entre signatários de uma convenção de arbitragem e terceiros, havendo todo o interesse em que essas disputas possam ser decididas por um único tribunal, num único processo. Exemplo disso são os litígios envolvendo dono de obra, empreiteiro e subempreiteiro, ou litígios envolvendo grupos de sociedades.

Nos termos da LAV, a intervenção desses terceiros numa arbitragem depende do consentimento de todas as partes e a aceitação da composição do tribunal. 

É importante distinguir os casos de intervenção de terceiros na arbitragem, de situações em que seja possível dizer que os terceiros não são, na verdade, terceiros, mas devem ser considerados como partes da convenção de arbitragem. Isso poderá acontecer em situações de desconsideração da personalidade jurídica ou em situações de extensão da convenção de arbitragem. 

Também neste ponto a negociação precipitada e apressada de uma cláusula arbitral poderá comprometer o sucesso de um processo arbitral, tornando um litígio inarbitrável de um ponto de vista prático: ao não podermos abranger todas as partes do litígio no processo arbitral, poderemos ser confrontados com um processo inútil, que nada resolverá ou que de pouco servirá às partes signatárias da convenção arbitral.