In seguito all’adozione del Regolamento di esecuzione (UE) 2023/1441 del 10 luglio 2023 (il “Regolamento di esecuzione”), lo scorso 12 ottobre sono entrati in vigore gli obblighi di notifica previsti dal Regolamento (UE) 2022/2560 del 14 dicembre 2022 (c.d. “Foreign Subsidies Regulation” - “FSR”).
FSR
Il Regolamento UE sulle sovvenzioni estere è un atto legislativo del Consiglio e del Parlamento Europeo adottato per garantire condizioni di parità alle imprese che esercitano attività economica nel mercato UE, per contrastare le distorsioni sul mercato causate, direttamente o indirettamente, da aiuti statali esteri, non essendo tali aiuti soggetti alla normativa comunitaria in materia di concorrenza e aiuti di Stato.
Gli obblighi di notifica
Si tratta di obblighi dichiarativi che sorgono in caso di concentrazioni di imprese o di partecipazione a gare d’appalto pubbliche da parte di operatori che abbiano ricevuto una “sovvenzione estera” proveniente da un Paese extra-UE.
L’obbligo dichiarativo è stato istituito per consentire alla Commissione Europea di monitorare (e, in caso, impedire) operazioni societarie o partecipazioni a gare pubbliche che siano potenzialmente distorsive del mercato unico, proprio a causa delle sovvenzioni estere ricevute da un Paese extra-UE.
Le imprese soggette al FSR sono tutte quelle che operano nel mercato unico.
Le sovvenzioni estere distorsive negli appalti pubblici e la procedura di notifica
Limitatamente a ciò che riguarda gli appalti pubblici, le modalità applicative delle procedure di notifica previste dal FSR sono contenute, come detto, nel Regolamento di esecuzione ed in particolare nell’Allegato II.
Il FSR prevede che le imprese che partecipano a gare d’appalto pubbliche europee dal valore pari o superiore a 250 milioni di euro (o 125 milioni, in caso di suddivisione in lotti), nel caso in cui abbiano ricevuto contributi finanziari pari o superiori a 4 milioni di euro da uno o più Paesi extra-UE nei tre anni precedenti alla partecipazione all’appalto, devono inviare una notifica alla Stazione appaltante (la “Notifica”).
Le informazioni da trasmettere variano in base al valore degli aiuti percepiti dalle imprese nei 3 anni precedenti.
Tramite la Notifica, l’impresa deve fornire informazioni dettagliate sulle singole sovvenzioni superiori ad un milione di euro ricomprese (o assimilabili) nelle categorie elencate dall’articolo 5 del FSR per le quali la potenzialità distorsiva è presunta (sovvenzioni estere concesse a un’impresa in difficoltà, garanzie illimitate ecc.).
Le sovvenzioni superiori a 1 milione di euro ma non assimilabili alle tipologie elencate all’articolo 5 del FSR devono essere invece descritte in maniera meno dettagliata, secondo la tabella n. 1 dell’allegato II al Regolamento di esecuzione.
Non devono invece essere indicate nella tabella (e sono escluse dal calcolo totale) alcune categorie di contributi specificamente indicate (come le esenzioni fiscali di applicazione generale, gli sgravi fiscali per evitare la doppia imposizione ecc.) e le sovvenzioni di importo inferiore ad 1 milione di euro.
Nel caso in cui le soglie non vengano raggiunte, l’impresa deve dichiarare alla Stazione appaltante che “Nessuna delle parti notificanti ha ricevuto contributi finanziari esteri soggetti a obbligo di notifica a norma del capo 4 del regolamento (UE) 2022/2560” e deve, comunque, elencare sommariamente i contributi finanziari esteri ricevuti nei tre anni precedenti (la “Dichiarazione”).
Non è ancora chiaro se la Dichiarazione si debba rendere in tutti gli appalti pubblici (a prescindere dal loro valore) o solo per gli appalti pubblici di valore superiore o uguale a 250 milioni di euro. Considerando l’aggravio procedimentale che ne deriverebbe, sembrerebbe preferibile quest’ultima interpretazione.
L’obbligo di Dichiarazione riguarda le sovvenzioni inferiori a 1 milione di Euro (come visto, esclusi dall’obbligo di notifica) ma superiori a 200.000 Euro (c.d. soglia “de minimis” individuata ai sensi del Regolamento della Commissione (UE) n. 1407/2013).
Tali sovvenzioni possono essere indicate complessivamente, senza specificare i singoli importi, nella tabella n. 2 allegata al Regolamento di esecuzione. Le sovvenzioni inferiori alla soglia “de minimis” sono invece escluse anche dall’obbligo Dichiarativo.
Sia in caso di Dichiarazione che di Notifica, la Stazione appaltante deve poi trasmettere le Notifiche/Dichiarazioni ricevute alla Commissione Europea.
La Commissione, una volta ricevute le Notifiche/Dichiarazioni, avvia una procedura più o meno approfondita, in contraddittorio con l’impresa, che può durare fino a 130 giorni lavorativi. Durante la procedura la gara d’appalto può proseguire, ma la Stazione appaltante non può procedere con l’aggiudicazione.
La Commissione conclude la procedura con una delle seguenti decisioni:
- non sollevare obiezioni qualora ritenga gli aiuti non distorsivi della concorrenza;
- imporre impegni vincolanti qualora ritenga che l’effetto distorsivo possa essere corretto;
- vietare l’aggiudicazione dell’appalto all’impresa esaminata, qualora ritenga la sua partecipazione inconciliabile con i principi del mercato unico.
Un impegno da non sottovalutare
È di tutta evidenza gli obblighi imposti dal FSR potranno avere un impatto sensibile sulle tempistiche delle procedure di gara pubbliche, le cui lungaggini rappresentano un problema altrettanto rilevante.
D’altro canto, i possibili risvolti della procedura introdotta dal Regolamento sulle sovvenzioni estere impongono di considerare attentamente l’obbligo di Notifica/Dichiarazione, soprattutto vista la mole delle informazioni che devono essere fornite.
Infatti, al di là del notevole grado di dettaglio delle informazioni dovute alle Stazioni Appaltanti, è opportuno segnalare che al fine della Notifica/Dichiarazione:
- devono essere aggregati i dati relativi alle sovvenzioni estere ricevute da tutte le imprese controllate o controllanti, delle imprese raggruppate, dei subappaltatori o subfornitori;
- in caso di raggruppamenti temporanei di imprese, la Notifica/Dichiarazione è unica e viene effettuata dal mandatario in nome e per conto di mandanti;
- se la procedura di affidamento prevede più fasi (es. in caso di prequalifica), la Notifica/Dichiarazione deve essere aggiornata nella fase successiva.
Da rimarcare, inoltre, che il FSR dà una definizione particolarmente ampia di “sovvenzione estera”, includendovi contributi finanziari diretti o indiretti attribuiti da autorità statali o da soggetti, pubblici o privati, le cui azioni possono essere comunque attribuite ad uno Stato terzo, che attribuiscono un vantaggio tramite il trasferimento di fondi o passività (quali conferimenti di capitale, sovvenzioni, prestiti, incentivi fiscali, ecc.), la rinuncia ad entrate altrimenti dovute (quali esenzioni fiscali o concessione di diritti speciali o esclusivi) o tramite la fornitura o l’acquisto di beni e servizi.
Infine, in caso di ritardo nella Notifica/Dichiarazione o in caso di falsa dichiarazione, la Commissione può irrogare una sanzione fino a un massimo dell’1% del fatturato totale realizzato dall’impresa (o dal gruppo) nell’esercizio finanziario precedente o una penalità di mora fino al 5% del fatturato medio giornaliero per ogni giorno di ritardo.
Nei casi più gravi, ossia nei casi di mancata notificazione, di tentativo di elusione degli obblighi di notificazione o di mancato adempimento alle misure provvisorie o di riparazione imposte, la Commissione può applicare un’ammenda fino a un massimo del 10% del fatturato.
