In attuazione della delega contenuta nella legge 21 giugno 2022, n. 78, è stato definitivamente approvato con D.lgs. n. 36 il nuovo codice dei Contratti Pubblici (il “nuovo Codice”) che con decorrenza dal 1° luglio 2023 sostituirà il D.lgs. n. 50/2016 (il “vecchio Codice”).
Di seguito, alcune tra le più rilevanti novità introdotte in tema di principi – digitalizzazione – RUP e affidamenti sottosoglia comunitaria
1. IL NUOVO TITOLO I - PRINCIPI GENERALI
Il nuovo Codice definisce una serie principi generali delle procedure di affidamento dei contratti pubblici tra i quali:
• “Principio del risultato” secondo il quale le Stazioni Appaltanti (di seguito solo le “SA”) “perseguono il risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza” (art. 1, co. 1). Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale (art. 1, co. 4);
• “Principio della fiducia” nell'azione legittima, trasparente e corretta dell'amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici (art. 2 co. 1). Particolarmente rilevante è la novità per la quale non potrà essere ravvisata colpa grave laddove la violazione o l'omissione del funzionario siano state determinate “dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti” (art. 2, co. 3);
• “Principio dell’accesso al mercato” nel quale sono codificati i principi di matrice europea di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e di proporzionalità nello svolgimento delle gare (art. 3);
• “Principi di buona fede e di tutela dell'affidamento” nella procedura di gara le SA e gli operatori rispettano “reciprocamente” tali principi. In particolare, nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento dell’operatore sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede (art. 5);
• “Principio di auto-organizzazione amministrativa”; secondo cui le SA e gli enti concedenti possono affidare direttamente a società in house lavori, servizi o forniture nel rispetto dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato (art. 7);
• “Principio di autonomia contrattuale” secondo cui per perseguire le proprie finalità istituzionali le Pubbliche Amministrazioni possono concludere qualsiasi contratto anche gratuito salvo divieti espressi del Codice o di altre disposizioni di legge (art. 8, comma 1);
• “Principio di conservazione dell'equilibrio contrattuale” secondo cui se sopravvengono circostanze straordinarie e imprevedibili estranee alla normale alea del contratto e al rischio di mercato e tali da alterare in maniera rilevante l’equilibrio originario del contratto, la parte svantaggiata ha diritto alla negoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali (art. 9);
In applicazione di tale principio è l’obbligatorio inserimento nei documenti di gara delle clausole di revisione prezzi (art. 60).
2. DIGITALIZZAZIONE DELLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO DEI CONTRATTI PUBBLICI
Le SA e gli enti concedenti assicurano la digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti nel rispetto dei principi del Codice dell’Amministrazione digitale, garantiscono l’esercizio dei diritti di cittadinanza digitale e operano secondo i principi di neutralità tecnologica, di trasparenza, nonché di protezione dei dati personali e di sicurezza informatica (art. 19).
Il nuovo Codice istituisce un “Ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement)” (art. 22) all’interno del quale si svolgeranno le attività di gara che si fonderà su una “Banca dati nazionale dei contratti pubblici” (art. 23) gestita da ANAC presso la quale verrà conservato il “Fascicolo virtuale dell’operatore economico” (art. 24).
Per lo svolgimento delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, le SA dovranno utilizzare le “Piattaforme di approvvigionamento digitale” (art. 25).
Le Piattaforme e i servizi digitali consentono, tra l’altro, l’accesso elettronico alla documentazione di gara, la presentazione del DGUE e delle offerte in formato digitale; l’apertura, la gestione e la conservazione del fascicolo in modalità digitale.
3. IL RUP
Il nuovo Codice disciplina più in dettaglio la figura del Responsabile Unico del Progetto (il “RUP”) cui è affidata le fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti (art. 15).
In particolare, il RUP decide - e non più “propone” - i “sistemi di affidamento dei lavori, servizi e forniture, la tipologia di contratto da stipulare, il criterio di aggiudicazione da adottare” (All. I.2, art. 6, co. 2, lett. g).
Viene poi prevista la figura dei “Responsabili di fase”, i quali agiscono sotto la supervisione, l’indirizzo e il coordinamento del RUP e le cui responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase.
Negli affidamenti sottosoglia e in lavori non complessi, né di particolare rilevanza il RUP può svolgere anche la funzione di Direttore Lavori e di Progettista (All. I.2, art. 4, co. 2).
4. LA DIREZIONE LAVORI
Il Direttore Lavori (il “DL”) viene nominato dalla Stazione appaltante su proposta del RUP (che dirige l’esecuzione del contratto).
Una rilevante novità è prevista per le Pubbliche Amministrazioni, le quali dovranno individuare il DL tra i propri dipendenti (salva la facoltà di prevedere diversamente nel bando di gara) o, in mancanza, tra i dipendenti di Centrali di Committenza o di altre Amministrazioni Pubbliche (art. 114, co 6).
Si procede all’esternalizzazione dell’incarico solo qualora non si disponga delle competenze o del personale necessario, si tratti lavori complessi o si tratti di lavori che richiedono professionalità specifiche.
5. AFFIDAMENTI SOTTOSOGLIA
I lavori, i servizi e le forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea dovranno essere affidati nel rispetto dei principi generali previsti dal nuovo Codice (art. 48, co. 1 - cfr. punto 1).
Nel caso in cui la Stazione Appaltante rilevi l'esistenza di un interesse transfrontaliero certo (esempio appalto in area di confine tra due Stati) nella procedura di affidamento dovrà seguire le procedure ordinarie e non quelle previste per i contratti sottosoglia (art. 48 comma 2).
È stato sostanzialmente confermato il principio di rotazione per gli affidamenti superiori a 5.000 Euro (art. 49).
È vietato, quindi, l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere oppure nello stesso settore di servizi (salvo casi motivati con riferimento alla struttura di mercato e alla effettiva assenza di alternative).
MODALITÀ DI AFFIDAMENTO (articolo 50, comma 1)
► LAVORI:
- affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, per lavori di importo inferiore a 150.000 Euro;
- procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo compreso tra 150.000 Euro e 1.000.000 di Euro;
- procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici per lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di Euro fino alle soglie di rilevanza europea (salva comunque la possibilità per la Stazione Appaltante di utilizzare le procedure ordinarie senza apposita motivazione).
► SERVIZI E FORNITURE
- affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, dei servizi e forniture di importo inferiore a 140.000 Euro, (compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione);
- procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, per affidamenti di importo pari o superiore a 140.000 euro e inferiore alle soglie di rilevanza europea (compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione).
È stata prevista la facoltà per la SA di procedere all'esecuzione anticipata del contratto dopo la verifica del possesso dei requisiti e prima dell’aggiudicazione, salvo il diritto al rimborso per le spese sostenute dall’operatore in caso di mancata aggiudicazione (art. 50, comma 6).
Al concorrente non viene richiesta la produzione della garanzia provvisoria (salvo che nelle procedure per lavori superiori a Euro 150.000,00 o servizi e forniture superiori a 140.000 ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta. In tal caso il relativo ammontare non può superare l’1% dell’importo a base di gara)
Non si applica il periodo di stand still (art. 55, comma 2)
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