Arbitrabilidad y su aplicación en España

La arbitrabilidad consiste en la posibilidad de que los ciudadanos y las entidades puedan someter sus disputas a arbitraje y se fundamenta en la libertad y en la autonomía de la voluntad como valores superiores del ordenamiento. A la vez, la arbitrabilidad delimita qué controversias son susceptibles de ser resueltas mediante arbitraje y cuáles deben ser resueltas necesariamente por órganos jurisdiccionales, quedando excluida la posibilidad de sometimiento a arbitraje de la autonomía de la voluntad. El que un Laudo resuelva sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje es una de las causas tasadas de nulidad del mismo.

El marco normativo español en materia de arbitraje se articula fundamentalmente en torno a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (“LA”), modificada por la Ley 11/2011, de 20 de mayo (“Ley 11/2011”). Esta norma se inspira en la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional.

El legislador español optó por configurar la arbitrabilidad de las controversias, la posibilidad de someter una determinada cuestión a arbitraje, conforme a un criterio esencialmente objetivo. Así, el artículo 2.1 LA dispone que: «son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho».

En relación con la noción de “libre disposición”, la propia Exposición de Motivos de la LA señala que la arbitrabilidad de una controversia coincide con la disponibilidad de su objeto para las partes. En consecuencia, son, a priori, arbitrables todas aquellas cuestiones respecto de las cuales las partes puedan disponer libremente. Se advierte aquí la voluntad del legislador de evitar listados cerrados o meramente ejemplificativos de materias excluidas del arbitraje, optando, en su lugar, por una fórmula general abierta, basada en la disponibilidad del derecho controvertido. 

A sensu contrario, no serían susceptibles de arbitraje aquellas materias cuya disposición escape al ámbito de actuación de sus titulares, ya sea por afectar al orden público o por concurrir cualquier otra circunstancia que impida su libre disposición.

La decisión legislativa de configurar las restricciones a la arbitrabilidad mediante una cláusula abierta evita interpretaciones excesivamente rígidas o reduccionistas. Ello favorece un análisis casuístico que permita determinar, atendiendo a las circunstancias concretas de cada controversia, si concurre o no la nota de disponibilidad o si, por el contrario, la presencia de valores superiores del ordenamiento jurídico –como el orden público, entre otros– impide que las partes puedan disponer válidamente de la materia en cuestión. 

En definitiva, utilizando la terminología clásica, el arbitraje está llamado a resolver conflictos surgidos –o que eventualmente puedan surgir– de una relación jurídica determinada, siempre que versen sobre materias de libre disposición conforme a Derecho.

El Tribunal Constitucional ha reforzado esta concepción al señalar que: «El arbitraje sólo llega hasta donde alcanza la libertad, que es su fundamento y motor. Por ello, quedan extramuros de su ámbito aquellas cuestiones sobre las cuales los interesados carezcan de poder de disposición». 

La noción de libre disposición se encuentra estrechamente vinculada a la facultad de las partes para transigir. En este sentido, el artículo 1809 del Código Civil define la transacción como el contrato mediante el cual las partes ponen fin a un litigio, o previenen uno futuro, mediante concesiones recíprocas.

De esta estrecha relación entre transacción y arbitraje surge una regla generalmente aceptada: «Si las partes pueden transigir válidamente sobre una determinada cuestión, esa cuestión será, en principio, susceptible de arbitraje». La disponibilidad del derecho se convierte así en el criterio delimitador fundamental de la arbitrabilidad.

Este régimen de arbitrabilidad aplicable al arbitraje interno se extiende también al arbitraje internacional. En este sentido, el artículo 2.2 LA prevé expresamente que los Estados y las entidades dependientes de ellos no podrán invocar las prerrogativas de su propio ordenamiento jurídico para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral. 

La Exposición de Motivos de la LA razona que con esta previsión se pretende que los entes públicos, en lo relativo a arbitrabilidad y validez del convenio arbitral, sean tratados del mismo modo que cualquier particular.

Junto a los límites objetivos de la arbitrabilidad, existen también límites de carácter subjetivo vinculados al alcance del convenio arbitral, dado que el mencionado principio de libertad y autonomía de la voluntad como fundamento del arbitraje implica también que sin esa declaración de voluntad de someterse a arbitraje los ciudadanos y las entidades no puedan verse sometidos a un convenio arbitral.

Como regla general, el convenio arbitral únicamente despliega efectos entre quienes lo han suscrito, de conformidad con el principio de relatividad de los contratos. En consecuencia, no cabe afectar directamente la posición jurídica de terceros ajenos al acuerdo ni imponerles la sumisión a un procedimiento arbitral respecto de controversias derivadas de relaciones jurídicas para las que no prestaron su consentimiento.

Este límite se traduce, en particular, en la imposibilidad de resolver en sede arbitral controversias en las que los derechos o intereses sustantivos de terceros no signatarios constituyan el objeto directo del procedimiento. La exigencia de consentimiento opera, así como una garantía esencial de la eficacia y legitimidad del arbitraje.

No obstante, tanto la jurisprudencia como la doctrina española han admitido determinadas excepciones a este principio. Entre ellas destacan la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario, una cierta extensión del convenio arbitral en el ámbito de los grupos de sociedades o la vinculación de terceros que, aun sin haber suscrito formalmente el convenio, han participado de forma decisiva y continuada en la relación jurídica subyacente, revelando una voluntad inequívoca de quedar sometidos al mecanismo arbitral.

Como se ha señalado, la arbitrabilidad encuentra su principal límite en la facultad de disposición de las partes sobre la materia controvertida. Aunque esta restricción suele manifestarse con especial intensidad en ámbitos en los que concurren intereses públicos o derechos indisponibles, no se agota en ellos. La aplicación práctica del criterio de la libre disposición ha llevado a identificar determinadas materias que, por su naturaleza o por expresa previsión legal, quedan excluidas del arbitraje.

Así, en Derecho español, las principales materias no arbitrables son las siguientes:

1. El Derecho penal, de carácter indisponible, por cuanto el ius puniendi se reserva en exclusiva al Estado;
2. Las cuestiones relativas al estado civil y a la capacidad de las personas;
3. El Derecho de familia en sentido estricto, cuando se discutan materias indisponibles tales como procesos especiales sobre capacidad, filiación, matrimonio o menores. No obstante, los efectos patrimoniales derivados del divorcio o la separación sí son susceptibles de someterse a arbitraje;
4. Ciertas cuestiones testamentarias en una interpretación a contrario sensu del artículo 10 de la Ley de Arbitraje;
5. Ciertos conflictos laborales, reservados a la Jurisdicción Social. Si bien es cierto que existen excepciones arbitrables, contempladas en convenios colectivos;
6. Cuestiones de Derecho administrativo, reservadas a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Si bien se observa una tendencia creciente hacia el arbitraje en este ámbito en controversias de carácter patrimonial, entre otras;
7. Las materias de índole concursal que quedan reservadas de forma exclusiva y excluyente al juez del concurso, ex. art. 52 del Texto Refundido de la Ley Concursal;
8. Ciertas controversias arrendaticias, según la Ley de Arrendamientos Urbanos;
9. El arbitraje de consumo, regulado en el Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, constituyéndose como un sistema especial en el que las cláusulas arbitrales de contratos con consumidores pueden ser declaradas abusivas si no se refieren al sistema arbitral de consumo, ex. art. 90.1 TRLGDCU.

Una de las materias cuya arbitrabilidad suscitó en su día mayores controversias doctrinales y jurisprudenciales en España fue la relativa a los conflictos societarios. En la actualidad, los artículos 11 bis y 11 ter de la LA reconocen expresamente la posibilidad de someter a arbitraje las controversias societarias, incluidas las relativas a la impugnación de acuerdos sociales, siempre que concurrieran determinados requisitos. Entre ellos destacan la existencia de una previsión expresa de sometimiento a arbitraje, la incorporación de la cláusula arbitral a los estatutos sociales y el cumplimiento de determinadas exigencias orientadas a garantizar la adecuada protección de los socios y la transparencia del mecanismo arbitral.

La reforma perseguía un doble objetivo. Por un lado, reforzar la seguridad jurídica en torno a la arbitrabilidad de las controversias societarias. Por otro, favorecer la consolidación del arbitraje estatutario como mecanismo ordinario de resolución de conflictos en el ámbito societario, aprovechando las ventajas tradicionalmente asociadas a este sistema, entre las que destacan la especialización de los árbitros, la confidencialidad del procedimiento y la mayor celeridad en la obtención de una decisión definitiva.

Dos son las principales problemáticas que plantea la arbitrabilidad en el ordenamiento español: una derivada de su propia configuración normativa y otra vinculada a la dimensión internacional del arbitraje.

En primer lugar, la delimitación de la arbitrabilidad en España presenta —al igual que en otros ordenamientos inspirados en la Ley Modelo de la CNUDMI— un marcado carácter casuístico. El legislador ha optado por una cláusula general, basada en la exigencia de que la materia sea de «libre disposición conforme a Derecho», en lugar de establecer un catálogo tasado de materias excluidas del arbitraje. Ello obliga a verificar, en cada supuesto concreto, si concurre efectivamente el requisito de la disponibilidad.

La principal consecuencia de este numerus apertus es la existencia de zonas de incertidumbre respecto de determinadas controversias —como las relativas a prácticas anticompetitivas, sectores regulados o relaciones de consumo— cuya arbitrabilidad no siempre resulta evidente. Sin embargo, la manifestación más significativa de esta incertidumbre se produce en el procedimiento de anulación del laudo, en el que el órgano judicial puede revisar la arbitrabilidad de la controversia. Se puede generar así la indeseable situación de que, una vez dictado el laudo, el juez concluya que la controversia nunca debió haber sido sometida a arbitraje por no ser arbitrable desde su origen.

La segunda problemática surge cuando el arbitraje presenta elementos de internacionalidad. En estos casos, pueden entrar en juego diversos ordenamientos jurídicos —la ley aplicable al fondo de la controversia, la ley rectora del convenio arbitral, la ley de la sede del arbitraje o la del Estado o Estados en los que se pretenda el reconocimiento o la ejecución del laudo, entre otras—, cuyos criterios sobre la arbitrabilidad pueden no coincidir. En consecuencia, una misma controversia puede ser considerada arbitrable conforme a un ordenamiento y no conforme a otro. Ello plantea una cuestión de indudable relevancia práctica: determinar si basta con que uno de los ordenamientos implicados niegue la arbitrabilidad de la controversia para impedir la eficacia del convenio arbitral o el reconocimiento y ejecución del laudo.

En definitiva, la arbitrabilidad en el ordenamiento español exige un análisis casuístico de cada controversia y, en los arbitrajes internacionales, dicho análisis debe completarse con la consideración de los distintos ordenamientos potencialmente aplicables. Tener presentes ambas circunstancias resulta esencial para reducir la incertidumbre que estas cuestiones pueden generar en la práctica arbitral.