Arbitrabilidad y su aplicación en Chile

La arbitrabilidad es la aptitud jurídica de una controversia para ser resuelta mediante arbitraje. En materia comercial, la regla general es que las controversias patrimoniales sean arbitrables. Dicha regla encuentra límites cuando la disputa recae sobre derechos indisponibles, afecta a terceros no sometidos al convenio arbitral, compromete el orden público, o se refiere a materias reservadas por ley a tribunales u órganos estatales específicos.

En el derecho chileno no existe una definición legal positiva de las materias arbitrables: la ley identifica expresamente las excluidas del arbitraje y, a contrario sensu, todas las demás controversias son arbitrables. La arbitrabilidad es, así, la regla general, y la inarbitrabilidad, la excepción, que opera como un límite objetivo: no depende de la voluntad de las partes ni de la amplitud de la cláusula arbitral, sino de la naturaleza de la controversia y de los intereses comprometidos.

En la práctica, la arbitrabilidad debe evaluarse al redactar la cláusula arbitral, al iniciar una controversia y antes de ejecutar un laudo. En contratos con elementos regulatorios, laborales, familiares, sucesorios, penales, tributarios, administrativos, de policía local, con entidades públicas o con terceros relevantes, la cláusula arbitral debe revisarse cuidadosamente para confirmar que la controversia proyectada pueda válidamente resolverse por arbitraje.

Patricio Aylwin Azócar, en El Juicio Arbitral, obra de referencia central para la práctica arbitral chilena, sostiene que el arbitraje tiene esencialmente una base convencional[RC1] : solo puede recaer sobre materias respecto de las cuales las partes tienen poder de disposición. Si no pueden disponer del derecho sustantivo, tampoco pueden entregar su decisión a árbitros.  1

Una cláusula arbitral amplia será generalmente válida para controversias puramente patrimoniales, pero no necesariamente eficaz respecto de materias que involucren potestades públicas, derechos indisponibles, efectos frente a terceros o competencias judiciales exclusivas. Estos límites constituyen un riesgo de eficacia que puede afectar (i) la obligación de sometimiento a arbitraje; (ii) la competencia del tribunal arbitral; (iii) la validez del procedimiento; (iv) la eficacia del laudo; y (v) su reconocimiento o ejecución.
 

i. Derechos indisponibles 

Si las partes no pueden disponer libremente de un derecho, por ser irrenunciable, personalísimo o protegido por razones de orden público, como las relaciones de filiación, tampoco pueden someterlo a arbitraje. 

ii. Orden público

Una controversia puede tener contenido patrimonial y, aun así, involucrar un interés público que justifique excluirla del arbitraje. El orden público opera a priori, impidiendo el sometimiento a arbitraje, o a posteriori, impidiendo el reconocimiento o ejecución del laudo. Lo decisivo no es que existan normas imperativas, sino que la ley haya querido reservar la materia a tribunales estatales o excluirla de la autonomía privada. Así, cierta jurisprudencia ha entendido que la acción indemnizatoria fundada en los mismos hechos punibles investigados en sede penal sería inarbitrable ex ante por consideraciones de orden público. 

iii. Derechos de terceros

El arbitraje se funda en el consentimiento y, en principio, solo vincula a quienes celebraron el convenio arbitral. No toda presencia de terceros vuelve inarbitrable una controversia: el problema surge cuando el arbitraje pretende decidir directamente derechos de personas ajenas al convenio, riesgo especialmente relevante en disputas societarias, insolvencia, contratos multipartes, fideicomisos, sucesiones, grupos empresariales y estructuras complejas.

iv. Reserva legal de competencia

Hay materias que la ley entrega expresamente a un tribunal u órgano determinado, competencia que las partes no pueden desplazar mediante una cláusula arbitral. Este riesgo es relevante en industrias reguladas, materias administrativas, procedimientos sancionatorios, acciones constitucionales, jurisdicción voluntaria, competencia de tribunales especializados y procedimientos obligatorios.

La literatura procesal chilena ha tratado estas reglas bajo la categoría de “materias de arbitraje prohibido”, contenidas principalmente en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico de Tribunales (“COT”), sin perjuicio de otras normas especiales. Para efectos prácticos, pueden ordenarse así:

i. Materias familiares y personales

El artículo 229 del COT excluye del arbitraje las cuestiones sobre alimentos y sobre el derecho de pedir separación de bienes entre cónyuges. A ello se suman, conforme al artículo 230 del COT, las causas entre representante legal y representado, además de las cuestiones sobre estado civil. Se trata, en general, de derechos indisponibles, intereses familiares protegidos o situaciones jurídicas que exceden el interés puramente patrimonial de las partes.

ii. Materias penales y de policía local

El artículo 230 del COT excluye expresamente las causas criminales, que involucran el ejercicio del poder punitivo del Estado, y las causas de policía local, cuando la ley entrega su conocimiento a los Juzgados de Policía Local, tribunales que conocen inter alia de contravenciones y faltas de leyes especiales, materias de tránsito y de consumo. En principio, esta exclusión comprende también acciones civiles derivadas de infracciones sometidas a dicho procedimiento.

iii. Materias en que debe intervenir la Fiscalía Judicial 

Son inarbitrables las causas en que debe ser oído el Fiscal Judicial, órgano auxiliar de la administración de justicia en Chile que emite dictámenes en asuntos que comprometen un interés público, institucional o de especial protección. Entre ellas se cuentan los juicios de hacienda (toda causa donde tenga interés patrimonial el Fisco de Chile), las controversias que afecten bienes de corporaciones o fundaciones de derecho público, la responsabilidad civil de jueces y empleados públicos por actos ministeriales y las contiendas de competencia. Su inarbitrabilidad se explica por la presencia de intereses fiscales, bienes públicos, potestades estatales o cuestiones vinculadas a la organización de la jurisdicción.

iv. Materias reservadas a órganos o procedimientos específicos

Fuera de los casos del COT, existen materias inarbitrables porque la ley reserva su conocimiento a un órgano o procedimiento determinado: los asuntos de jurisdicción voluntaria, la acción de revisión, las acciones de inaplicabilidad e inconstitucionalidad y las contiendas de competencia. Las partes no pueden desplazar por acuerdo una competencia legalmente reservada.

v. Materias laborales. 

Aunque el COT no contiene una regla general sobre conflictos individuales del trabajo, estos presentan alto riesgo de inarbitrabilidad, atendidas la competencia de la jurisdicción laboral y la irrenunciabilidad de los derechos laborales. Distinto es el arbitraje en materia colectiva laboral, que responde a reglas especiales.

No toda exclusión de competencia arbitral equivale a inarbitrabilidad absoluta. Existen casos en que la ley concede derechos irrenunciables a una de las partes, lo que podría sugerir que tampoco podría acordarse su discusión en arbitraje. Sin embargo, se ha aceptado que controversias sobre tales derechos se sometan a arbitraje, como ocurre en los juicios de arrendamiento de predios urbanos.

Algo similar ocurre con ciertas cuestiones vinculadas a los artículos 1.330 y 1.331 del Código Civil, referentes a la partición de bienes, que es de arbitraje forzoso. Dichas normas excluyen de la competencia natural del árbitro partidor ciertos puntos, como quiénes tienen derecho a participar en la partición, cuáles son los derechos de cada uno o qué bienes integran la masa partible. Ello no las convierte en materias de arbitraje prohibido: las normas citadas no establecen una prohibición general de arbitraje, sino una limitación a la competencia natural del partidor.

El criterio práctico es claro: debe distinguirse entre falta de competencia del árbitro designado e inarbitrabilidad de la materia; una controversia ajena a la competencia ordinaria de un determinado árbitro puede, sin embargo, someterse a arbitraje mediante compromiso expreso.

La Ley N°19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional ("LACI"), adaptación idéntica de la Ley Modelo CNUDMI, reconoce en su artículo 1 N°5 que pueden existir normas internas en virtud de las cuales determinadas controversias no sean arbitrables o solo puedan someterse a arbitraje bajo disposiciones distintas.

La norma evita contradicciones con las reglas internas sobre arbitraje prohibido: en arbitrajes con sede en Chile, la arbitrabilidad debe analizarse conforme a la ley chilena, incluidas las normas del COT. Si la materia es de arbitraje prohibido, el convenio arbitral no produce efectos respecto de esa controversia y puede adolecer de nulidad absoluta por objeto ilícito, conforme a los artículos 1.466 y 1.682 del Código Civil chileno.

La inarbitrabilidad también opera como causal de control del laudo. El artículo 34 N°2 letra b) literal i) de la LACI permite anular un laudo cuando la materia no es arbitrable conforme a la ley chilena, y el artículo 36 N°1 letra b) literal i) permite rechazar en Chile el reconocimiento o ejecución de un laudo —incluso extranjero— por la misma razón: el tribunal chileno deberá verificar la arbitrabilidad conforme a la ley chilena, por ser Chile el Estado requerido.

Con todo, este control debe aplicarse restrictivamente: como se ha señalado, la inarbitrabilidad no se configura por la sola existencia de normas imperativas o de aspectos de orden público, sino cuando la ley ha sustraído la materia del ámbito de disposición de las partes o la ha reservado al conocimiento exclusivo de tribunales u órganos estatales.