Avant le 5 décembre 2016, l’article 77 ancien du Code civil disposait que : «L’enfant légitime porte le nom de son père ». En effet, jusqu’à cette date, la dévolution du nom s’inscrivait dans la tradition patriarcale ne connaissant que la dévolution du père.
Cependant, cette différence de traitement entre le père et la mère, qui ne correspond plus aux évolutions sociétales, a été jugée discriminatoire par la Cour Européenne des Droits de l’Homme.
Ainsi, dans l’affaire Burghartz c/ Suisse du 22 février 1994 – qui concerne le nom des époux – la Cour Européenne des Droits de l’Homme a condamné la Suisse pour cause de préférence patriarcale.
De même, dans l’arrêt Cusan et Fazzo c/ Italie du 7 janvier 2014, les juges européens ont retenu que le choix du nom de famille de l’enfant, par ses parents, revêt un caractère intime et affectif, qui entre dans la sphère privée de ces derniers et, qu’à ce titre, le droit italien avait méconnu l’article 8 de la Convention en n’autorisant pas la dévolution du nom de la mère.
Dans cette affaire, la Cour rappelle notamment « l’importance d’une progression vers l’égalité des sexes et de l’élimination de toute discrimination fondée sur le sexe dans le choix du nom de famille ».
Dès lors, la loi n°1.440 sur le nom patronymique du 5 décembre 2016 autorise désormais les parents à choisir de transmettre le nom de la mère à leur enfant plutôt que le nom du père. Un premier pas vers l’égalité entre les hommes et les femmes.
Cependant cette liberté de choix n’est pas absolue : si les parents peuvent choisir de transmettre à leur enfant soit le nom du père, soit celui de la mère, en cas de non entente, c’est la dévolution du nom du père qui reste la norme.
Enfin, le changement de nom peut être rétroactif : les couples dont tous les enfants ont moins de 13 ans ont 18 mois pour changer leur nom s’il le désire, dans la limite du même nom pour tous les enfants.
Il n’a pas été jugé opportun d’aller plus loin encore en permettant aux parents de donner à leur enfant un double nom choisi parmi les leurs, dans la limite d’un nom par parent. En effet, cette ouverture ne paraît pas aujourd’hui absolument nécessaire, tant d’un point de vue juridique que sociétal.
Juridiquement, la possibilité pour les parents de choisir de transmettre le nom de la mère répond aux recommandations de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.
D’un point de vue sociétal, une étude en droit comparé a fait ressortir que les législations ayant opté pour une liberté totale dans le choix du nom dévolu à l’enfant présentaient quelques limites : non seulement une très grande majorité de couples continue de donner à leurs enfants le nom du père, mais la dévolution d’un double nom semble également créer un risque de confusion généalogique.
Aussi, tout en se réservant la possibilité de faire évoluer encore à l’avenir les règles de dévolution si cela s’avérait nécessaire, le Gouvernement a entendu, pour l’heure, adopter une réforme pragmatique et raisonnable.
