Arbitrabilidad y su aplicación en el ordenamiento jurídico peruano

La arbitrabilidad se refiere a la capacidad de un determinado conflicto o materia para ser resuelto mediante arbitraje en lugar de ser sometido a los tribunales judiciales ordinarios. En términos generales, constituye un criterio fundamental que delimita el ámbito dentro del cual las controversias pueden ser sustraídas del Poder Judicial y derivadas a un mecanismo privado de solución de disputas. La arbitrabilidad funciona, por tanto, como un filtro objetivo inicial para determinar si el arbitraje es un medio jurídicamente válido para resolver un conflicto específico.

Desde una perspectiva funcional, la arbitrabilidad opera como un presupuesto objetivo del arbitraje, pues sin ella no puede desplegarse válidamente la eficacia del convenio arbitral. Cuando una controversia es considerada inarbitrable por el ordenamiento legal, el convenio arbitral resulta ineficaz para obligar a las partes; consecuentemente, si se pretendiera tramitar un procedimiento arbitral sobre una materia prohibida, sus resultados carecerían de efectos obligatorios y el laudo emitido sería indefectiblemente anulado por las Cortes Superiores por manifiesta falta de competencia material.

La finalidad de la arbitrabilidad es asegurar que únicamente se sometan a arbitraje asuntos que involucren derechos disponibles, es decir, aquellos respecto de los cuales las partes tienen plena libertad jurídica para disponer, renunciar, transigir o negociar. En el sistema jurídico peruano, los derechos disponibles se identifican principalmente con derechos de naturaleza privada, patrimonial, donde rige con fuerza la autonomía de la voluntad.

La arbitrabilidad busca, además, preservar la coherencia del orden jurídico evitando que controversias que involucran el orden público social, intereses colectivos o materias reservadas estrictamente a la jurisdicción soberana del Estado sean desplazadas a procedimientos privados. 

En este sentido, una materia será inarbitrable cuando el ordenamiento jurídico expresamente lo prohíba, cuando esté vinculada de forma exclusiva con potestades del Estado o cuando por su propia naturaleza requiera la intervención obligatoria de autoridades judiciales o administrativas para asegurar la protección de bienes jurídicos indisponibles.

De conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo No. 1071 (Ley de Arbitraje), se establece de manera general la procedencia del arbitraje en el Perú bajo una fórmula amplia. Según esta disposición, pueden someterse a arbitraje tanto las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, como aquellas cuya viabilidad esté expresamente autorizada por la ley, los tratados o los acuerdos internacionales.

Bajo este marco general, la delimitación de la arbitrabilidad en el Perú está vinculada de forma directa con la naturaleza del derecho sustantivo aplicable. En la práctica del derecho privado, la regla general es que todas las controversias que no estén expresamente excluidas, que no versen sobre materias de orden público y que no afecten derechos de terceros pueden ser objeto de arbitraje. Esto abarca la mayor parte de los derechos contractuales y económicos, donde los particulares defienden intereses estrictamente patrimoniales.

El arbitraje en el Perú presenta una regulación especial cuando una de las partes es una entidad pública. Este marco se rige bajo un principio de simetría y paridad, consagrado en el artículo 4 de la Ley de Arbitraje.

Bajo esta norma, la referencia al Estado peruano se entiende en un sentido amplio, abarcando al Gobierno Nacional, los Gobiernos Regionales y Locales con sus respectivas dependencias, así como a las empresas estatales y las personas jurídicas de derecho privado que ejerzan funciones estatales por delegación, concesión o ley.

A partir de esta definición, el artículo 4 habilita expresamente el uso del arbitraje en dos escenarios: por un lado, faculta el sometimiento a arbitraje nacional de las controversias derivadas de contratos y convenios celebrados entre las propias entidades estatales; y, por otro, autoriza al Estado a resolver por esta misma vía las disputas contractuales que mantenga con particulares, ya sean nacionales o extranjeros domiciliados en el país.

Como lo destaca la doctrina nacional de Mario Castillo Freyre y Rita Sabroso Minaya 1 , esta disposición demuestra que en la legislación peruana el Estado y sus entidades están considerados en un plano de igualdad con los particulares en virtud de un convenio arbitral. Además, el sistema permite de forma expresa el arbitraje interadministrativo, es decir, la resolución de conflictos surgidos entre las propias dependencias estatales entre sí.

Sin embargo, para que un asunto con el Estado sea arbitrable, la doctrina exige una delimitación conceptual rigurosa, consistente en que el Estado debe actuar bajo el ámbito del ius gestionis (como sujeto de derecho privado que gestiona contratos y patrimonio) y nunca bajo el ámbito del ius imperium (ejerciendo potestades públicas soberanas e indelegables).

En el terreno específico de las compras estatales, regido por la Ley No. 32069 (Ley de Contrataciones Públicas), el arbitraje deja de ser un mecanismo meramente voluntario y se convierte en una vía obligatoria impuesta por el legislador. 

El alcance de las materias arbitrables en este sector se encuentra taxativamente delimitado en el artículo 83 de su Subcapítulo III. Dicha disposición establece que toda controversia surgida entre las partes en torno a la validez, nulidad, interpretación, ejecución, terminación o eficacia del contrato deberá resolverse mediante arbitraje, salvo que la propia ley prevea expresamente una excepción en contrario.

En todos los casos, bajo responsabilidad de la autoridad de la gestión administrativa, el convenio arbitral debe adoptar la forma de una cláusula incluida en el contrato.

Las fronteras que determinan la inarbitrabilidad en el ordenamiento peruano se erigen sobre tres pilares fundamentales: el orden público social, la protección de derechos de terceros ajenos al convenio y la reserva de las funciones de control presupuestal del Estado.

a. El orden público y las materias expresamente excluidas

El orden público actúa como un límite absoluto a la arbitrabilidad, impidiendo que la autonomía privada desplace la competencia del Estado en materias que estructuran la organización social o la legalidad fundamental. En consecuencia, quedan estrictamente sustraídos del ámbito arbitral y reservados a la jurisdicción exclusiva del Poder Judicial y las autoridades administrativas correspondientes:

• Estado civil y capacidad de las personas: Cuestiones relativas a la validez del matrimonio, divorcio, filiación o declaraciones de incapacidad.
• Derecho Penal y Constitucional: La persecución de los delitos, la imposición de sanciones penales y la tutela de derechos fundamentales de carácter no patrimonial.
• Potestad Tributaria y Sanciones Ambientales: Las facultades de fiscalización e imposición de deudas por parte de la SUNAT, así como las sanciones impuestas por organismos de control por daño ambiental.

b. Derechos de terceros

El impedimento relativo a los “derechos de terceros” prohíbe someter a arbitraje controversias donde se pretenda ventilar, modificar o resolver directamente derechos sustantivos pertenecientes a personas que no han manifestado su consentimiento ni forman parte del convenio arbitral. Para que una materia sea inarbitrable por esta causal, el derecho del tercero debe ser el objeto central del procedimiento, puesto que los árbitros carecen de competencia para emitir fallos que vinculen a sujetos ajenos al pacto arbitral.

c. La gran excepción en Contratación Pública: Prestaciones adicionales de obra.

La restricción más crítica e importante dentro del arbitraje administrativo en el Perú versa sobre el control del gasto y los fondos públicos. El diseño normativo e institucional establece límites respecto a las potestades de la Contraloría General de la República:

• Aprobación de adicionales: La decisión de una entidad pública o de la Contraloría General de la República de aprobar o denegar la ejecución de prestaciones adicionales de obra o mayores servicios de supervisión es absolutamente inarbitrable. Los árbitros carecen de competencia material para evaluar la procedencia técnica o presupuestal de estas prestaciones.

En el ordenamiento jurídico peruano, la delimitación de la arbitrabilidad responde a un esquema que gira en torno a la disponibilidad del derecho sustantivo. Mientras que en las relaciones estrictamente privadas basta con que la controversia verse sobre materias de libre disposición (según lo previsto en el artículo 2 de la Ley de Arbitraje) para habilitar válidamente el fuero arbitral, en el ámbito de las contrataciones públicas el sistema adopta una lógica imperativa.

Así, el artículo 83 de la Ley de Contrataciones Públicas instituye al arbitraje como la vía obligatoria y exclusiva para dirimir las patologías vinculadas a la ejecución y eficacia de los contratos estatales; sin embargo, esta apertura encuentra un límite en las facultades del Estado. Por ello, el legislador sustrae del conocimiento de los árbitros aquellas esferas sensibles como el orden público social, los derechos de terceros ajenos al convenio y, de manera crítica, la aprobación de prestaciones adicionales de obra.

En definitiva, el régimen de arbitrabilidad en el Perú logra equilibrar con éxito las ventajas de celeridad y especialización inherentes al mecanismo privado con la irrenunciable protección de la legalidad constitucional y el correcto resguardo de los recursos públicos de la Nación.