Künftiges Cross-Border-Geschäft von Schweizer Banken in Deutschland

Blick ins Ausland

01/11/2011

Das am 21. September 2011 unterschriebene Abkommen zwischen der Schweiz und Deutschland über die Zusammenarbeit in den Bereichen Steuern und Finanzmarkt hat seinen Schwerpunkt auf dem Gebiet der Besteuerung, vor allem von Kapitaleinkünften. Es enthält aber auch ein Protokoll zur Verbesserung des Freistellungsverfahrens für Schweizer Banken in Deutschland, das vor allem der Verfahrensbeschleunigung dienen soll. Dieses Protokoll gibt Anlass, einen Blick nach vorn zu werfen. Es stellt sich die Frage, welcher rechtliche Rahmen künftig für Schweizer Banken gelten wird, die Cross-Border-Geschäfte in Deutschland tätigen wollen. Den Schweizer Banken wird künftig der Schritt nach Deutschland aufsichtsrechtlich erleichtert. Dort erwartet sie im Geschäft mit Privatkunden aber ein bisher ungewohntes Umfeld und neue Herausforderungen.

Aus der Perspektive des Schweizer Rechts

Aus Schweizer Sicht vermag zuerst verwundern, weshalb sich das Protokoll einzig mit Cross-Border-Geschäften von Schweizer Banken in Deutschland, nicht jedoch mit der grenzüberschreitenden Tätigkeit von deutschen Instituten in der Schweiz befasst. Die Antwort ist jedoch rasch gefunden: Im Gegensatz zur restriktiven deutschen Regelung ist die schweizerische Regelung für Cross-Border-Geschäfte vom Ausland in die Schweiz äußerst liberal. Eine Bewilligung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FIN MA) ist erst dann erforderlich, wenn die ausländische Bank in der Schweiz Personen beschäftigt, die für sie dauernd und gewerbsmäßig in der Schweiz oder von der Schweiz aus tätig sind (Art. 2 Abs. 1 der Auslandbankenverordnung). Cold Calling und gelegentliche Besuche von ausländischen Bankmitarbeitern in der Schweiz sind also bewilligungsfrei zulässig. Andere Regeln gelten für den Vertrieb von kollektiven Kapitalanlagen (Effektenfonds). Hierfür stellt auch das Protokoll eine gegenseitige Regelung in Aussicht.

Wichtig für das künftige Cross-Border-Geschäft von Schweizer Banken in Deutschland ist aus schweizerischer Optik vor allem, dass eine Verletzung von ausländischen Rechtsvorschriften nicht nur in Deutschland, sondern auch in der Schweiz zu aufsichtsrechtlichen Sanktionen führen kann. Eine Überraschung ist dies nicht. So hat die FIN MA bereits im Jahr 1999 klargestellt, dass das Risiko einer Verletzung ausländischer Bestimmungen gleich wie alle anderen Risiken berücksichtigt werden muss, und auch in den folgenden Jahren vereinzelt schweizerische Banken sanktioniert, die ausländisches Recht verletzt hatten. Die eigentlichen Paukenschläge, welche die Problematik auch ins Bewusstsein der Öffentlichkeit brachten, waren dann aber die Interventionen der FIN MA im Jahr 2009 im Zusammenhang mit dem USA-Geschäft der UBS AG sowie die Veröffentlichung des FIN MA Positionspapiers ''Rechtsrisiken” am 22. Oktober 2010. In letzterem macht die FIN MA unmissverständlich klar, dass sie künftig ein verstärktes Augenmerk auf das Cross-Border-Geschäft legen wird. So werden Schweizer Banken, die weiterhin grenzüberschreitende Dienstleistungen in Deutschland anbieten wollen, die dortigen rechtlichen Rahmenbedingungen und die damit verbundenen Risiken genau zu analysieren und die geeigneten Maßnahmen zur Risikoeliminierung oder Risikominimierung zu treffen haben. Weiter erwartet die FIN MA, dass ein für Deutschland konformes Dienstleistungsmodell definiert wird. Während es dabei gemäß Positionspapier vor allem um das Befolgen des ausländischen Aufsichtsrechts ging, dehnt nun das am Ende des Abkommens enthaltene Protokoll die von den Schweizer Banken zu beachtenden Rechtsnormen ausdrücklich auch auf die deutschen Anlegerund Verbraucherschutzvorschriften aus.

Das deutsche Aufsichtsrecht

Marktzugang für Schweizer Banken

Das Protokoll erleichtert den Schweizer Banken den Zutritt zum deutschen Markt insofern, als nicht mehr nach Kundengruppen (institutionelle Kunden, Privatkunden) differenziert werden soll. Damit wird vor allem das Problem beseitigt, dass es manche Kunden gab, die bisher weder als institutionelle noch als Privatkunden galten. Zudem soll das Erfordernis der Vermittlung der Neukundenbeziehung durch eine deutsche Bank oder eine in Deutschland tätige Filiale einer Bank aus dem Europäischen Wirtschaftsraum entfallen. Stattdessen genügt künftig eine den Anforderungen des deutschen Geldwäscherechts entsprechende Feststellung der Identität des Kunden. Diese Erleichterungen setzen voraus, dass die Schweizer Banken auch in ihrer Heimat aufsichtsrechtlich gehalten sind, Vorschriften des deutschen Anleger- und Verbraucherschutzes beim Geschäft in Deutschland zu beachten. Die Einhaltung wird die FIN MA zukünftig überprüfen. An solchen Prüfungen darf sich die deutsche Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) beteiligen.

Der Marktzugang für Schweizer Effektenfonds in einer zwischen der FIN MA und der BaFin zu treffenden Vereinbarung wird darüber hinaus regeln, welche Schweizer Effektenfonds als UCI TS-konform angesehen und damit gegenüber der bisherigen Praxis stark erleichtert zum öffentlichen Vertrieb in Deutschland zugelassen werden können. Dies wird künftig manchen bisher über Luxemburg eingeschlagenen Umweg auf den deutschen Markt überflüssig machen.

Zuständigkeit der Gerichte

Seit dem 1. Januar 2011 gilt im Verhältnis Schweiz-Deutschland für die Zuständigkeit der Gerichte und die wechselseitige Anerkennung von Urteilen das Lugano-Übereinkommen 2007. Nach dessen Artikeln 16 Abs. 1 und 15 Abs. 1 (c) kann ein deutscherPrivatkunde eine Schweizer Bank künftig immer vor dem deutschen Gericht seines Wohnsitzes verklagen, wenn er glaubt, Schadensersatz verlangen zu können. Dafür reicht aus, dass die Schweizer Bank ihr Geschäft aufDeutschland „ausgerichtet” hat. Eine auf Antrag der Schweizer Bank erfolgte Freistellung durch die BaFin erfüllt in jedem Fall das Erfordernis einer solchen „Ausrichtung” auf Deutschland. Deutsche Kunden, die mit Hilfe des Abkommens ihre deutschen Steuerrisiken bewältigt haben, können künftig deutsche Gerichte gegen Schweizer Banken genauso unbesorgt anrufen, wie sie es schon heute gegen deutsche Banken tun. Nach Art. 17 des Lugano-Übereinkommen 2007 ist die Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstands in der Schweiz unwirksam, wenn die Schweizer Bank ihr Geschäft auf Deutschland ''ausrichtet”.

Anwendbares Recht

Die ''Ausrichtung” des Geschäfts auf Deutschland ist nach Art. 6 Abs. 2 der Rom- I-Verordnung zugleich das entscheidende Kriterium für die zwingende Anwendung deutscher Vorschriften des Anleger- und Verbraucherschutzes auf die Verträge der Schweizer Bank zu ihren deutschen Kunden, und zwar selbst dann, wenn diese Verträge eine an sich gültige Wahl des Schweizer Rechts als maßgebliches Vertragsrecht enthalten.

Besonderheiten des deutschen Anleger- und Verbraucherschutzes

Von den vielen Regeln des deutschen Anleger- und Verbraucherschutzes sollen nur drei Gruppen beispielhaft genannt werden.

  1. Widerrufsrechte
    Das deutsche Verbraucherschutzrecht enthält an zahlreichen Stellen Widerrufsrechte, für Darlehensverträge mit Verbrauchern zum Beispiel in §§ 495, 355 BGB. Verbraucher ist jedermann, der weder freiberuflich noch gewerblich als Unternehmer handelt, also auch der Milliardär, der einen Lombardkredit vereinbart. Andere Widerrufsrechte beinhalten §§ 312, 355 BGB für Haustürgeschäfte, §§ 312d, 355 BGB für Fernabsatzverträge und § 126 InvG für Kaufverträge über Anlagefonds. In allen Fällen läuft die zweiwöchige Widerrufsfrist erst ab Erteilung einer vorgeschriebenen Widerrufsbelehrung. Ist diese Belehrung unvollständig oder fehlt sie, so kann der Kunde auch noch Jahre später widerrufen, wenn seine Anlage schlecht gelaufen sein sollte.
  2. AGB-Kontrollen
    §§ 305 ff. BGB enthalten zahlreiche Vorschriften, nach denen Allgemeine Geschäftsbedingungen („AG B”) oder Formularverträge in Deutschland unwirksam sein können. Auf das Schweizer Recht ausgerichtete AG B verstoßen regelmäßig gegen eine oder mehrere dieser Vorschriften. Deshalb können sich Schweizer Banken im Cross-Border-Geschäft mit deutschen Kunden nicht ohne Weiteres auf ihre AG B verlassen.
  3. Anlegerschutz
    Der deutsche Bundesgerichtshof bekämpft, um nur ein Beispiel zu nennen, seit Jahren mit großem Nachdruck die Gewährung von Rückvergütungen hinter dem Rücken der Kunden. Dabei hat er Urteile erlassen, die dem Kunden die Chance geben, das gesamte Risiko einer fehlgeschlagenen Vermögensanlage bei der Bank abzuladen, die eine solche Rückvergütung entweder angenommen oder selbst gewährt hat.

Fazit: Die Erleichterungen gehen mit neuen Anforderungen einher

Der Blick in die Zukunft zeigt, dass den Schweizer Banken künftig der Schritt nach Deutschland aufsichtsrechtlich erleichtert wird. Dort erwartet sie im Geschäft mit Privatkunden aber ein bisher ungewohntes Umfeld. Es besteht aus Kunden, die ihre Schweizer Bank in Deutschland vors Gericht ziehen können, das die Ansprüche der Kunden immer auch unter Anwendung maßgebender Vorschriften des deutschen Anlegerund Verbraucherschutzes beurteilen wird. Deshalb stellt der aufsichtsrechtlich erleichterte Schritt nach Deutschland neue große Anforderungen an die Dokumentation der dort geschlossenen Geschäfte und die von den Mitarbeitern dabei zu erfüllenden Anforderungen.

Quelle
Banking & Finance Update Newsletter 2011
Mehr

Autoren

Das photo von Kaspar Landolt
Dr. Kaspar Landolt, LL.M.
Partner
Dr. Christoph Schücking