Entsprechend wurde in der Lehre und kantonalen Rechtsprechung vertreten, dass derartige Aktionärsdarlehen unter gewissen Voraussetzungen (i) in Eigenkapital umzuqualifizieren (kapitalersetzendes Darlehen) oder (ii) im Konkurs der Gesellschaft nachrangig zu den Forderungen der übrigen Gläubiger zu kollozieren seien. Während das Bundesgericht eine Umqualifizierung von Aktionärsdarlehen in eigenkapitalersetzende Darlehen bereits mehrfach abgelehnt hat, diskutierten die Lehre und (kantonale) Rechtsprechung eine solche Umqualifikation bzw. Handhabung der Kollokation von Aktionärsdarlehen unter unterschiedlichen Voraussetzungen.
Im kürzlich publizierten Entscheid 5A_440/2024 schaffte das Bundesgericht zu den vorerwähnten Fragen zusätzliche (wenn auch nicht abschliessende) Klarheit. Der Entscheid betraf das Bauunternehmen F. AG, welches in den Jahren 2016 bis 2018 mehrere Darlehen von seinen Aktionären und Verwaltungsratsmitgliedern erhalten hatte. Zum Zeitpunkt dieser Darlehen befand sich die F. AG bereits in einer prekären finanziellen Lage. Der Konkurs der F. AG stellte Ende 2016 ein ernsthaftes Risiko dar und wurde 2018 tatsächlich eröffnet. Als Ergebnis der kantonalen Verfahren wurden die Darlehensforderungen im Nachrang kolloziert. Das Bundesgericht hiess eine diesbezüglich erhobene Beschwerde gut und hob die Kollokation im Nachrang auf. Im Rahmen dieses Entscheids wurde erstmals dargelegt, welche Voraussetzungen für eine nachrangige Kollokation von Aktionärsdarlehen im Konkurs mindestens erfüllt sein müssen.
Nachrangige Kollokation von Aktionärsdarlehen im Konkurs der Gesellschaft, sofern diese zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung bereits überschuldet ist
Das Bundesgericht bestätigte die Rechtsprechung, wonach das Schweizer Recht keine Grundlage für eine Umqualifizierung von (Aktionärs-)Darlehen in Eigenkapital kennt. Im Grundsatz sind somit Aktionärsdarlehen auch im Konkurs gleichrangig zu Forderungen anderer Gläubiger anzusehen (vorbehaltlich privilegierter Forderungen, somit gleichrangig zu Forderungen der sogenannten dritten Klasse).
Allerdings kommt nach den Erwägungen des Bundesgerichts ausnahmsweise eine nachrangige Kollokation im Konkurs der Gesellschaft auf der Grundlage des Rechtsmissbrauchsverbots, namentlich dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium), in Betracht.
Dafür ist zunächst ein schutzwürdiges Vertrauen Dritter vorausgesetzt. Das Bundesgericht erkannte eine mögliche Grundlage für ein solches Vertrauen in der gesetzlichen Regelung zur Überschuldung: Nach Ansicht des Bundesgerichts dürfen Drittgläubiger berechtigterweise davon ausgehen, dass die Gesellschaft nicht überschuldet ist oder im Ausmass der Unterdeckung Rangrücktritte vorliegen.
Des Weiteren ist erforderlich, dass dieses schutzwürdige Vertrauen enttäuscht worden ist. Die Enttäuschung des schutzwürdigen Vertrauens der Drittgläubiger erfolgt, indem der Aktionär seine Darlehensforderung im Konkurs der Gesellschaft als gleichrangige Drittklassforderung anmeldet.
Zusammenfassend kann ein widersprüchliches Verhalten nach dem Bundesgericht vorliegen, wenn (i) ein Aktionär oder eine ihm nahestehende Person einer Gesellschaft ein Darlehen gewährt, während diese Gesellschaft bereits überschuldet ist, und (ii) der Aktionär diese Darlehensforderung im Konkurs der Gesellschaft als Drittklassforderung anmeldet. In diesem Fall ist es denkbar, dass das Aktionärsdarlehen im Konkurs der Gesellschaft unter Umständen im Nachrang zu kollozieren ist.
Keine nachrangige Kollokation von Aktionärsdarlehen in anderen Fällen
Das Bundesgericht stellte klar, dass Dritte ein schutzwürdiges Vertrauen höchstens dahingehend haben können, dass die Gesellschaft nicht überschuldet ist. Entsprechend liegt im Fall einer Darlehensgewährung zu einem Zeitpunkt, in dem die Gesellschaft lediglich einen (hälftigen) Kapitalverlust erlitten hat (aber (noch) nicht überschuldet ist), noch kein Rechtsmissbrauch vor. Die in der Lehre diskutierte Ansicht, dass auch derartige Aktionärsdarlehen im Konkurs als nachrangig zu kollozieren seien, wurde somit abgelehnt.
Ebenso wurden andere Auslöser für eine nachrangige Kollokation von Aktionärsdarlehen im Konkurs zurückgewiesen. So war es nach den Ausführungen des Bundesgerichts nicht entscheidend, ob eine aussenstehende Drittperson ein derartiges Darlehen noch gewährt hätte (Drittmannstest), ob zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung nur noch eine Kapitaleinlage eine sanierende Wirkung entfalten konnte (Sanierungstest), oder ob zusammen mit der Darlehensgewährung weitere Sanierungsmassnahmen eingeleitet werden.
Weiter prüfte das Bundesgericht, ob ein implizit (konkludent) vereinbarter vertraglicher Rangrücktritt vorliegen könnte. In diesem Zusammenhang stellte das Bundesgericht klar, dass es für eine solche Annahme eindeutige Anhaltspunkte in der vertraglichen Vereinbarung der Parteien bedarf. Insbesondere sei von einem Darlehensnehmer zu erwarten, dass er die Frage des Rangrücktritts anspricht, wenn ihm daran gelegen ist. Mangels solcher Anhaltspunkte war kein (konkludenter) vertraglicher Rangrücktritt anzunehmen.
Darüber hinaus lehnte das Bundesgericht zu Recht das Argument ab, eine (weitergehende) nachrangige Kollokation von Aktionärsdarlehen stütze sich auf eine Gesetzeslücke. Entsprechende Gesetzesrevisionen wurden im Parlament mehrfach diskutiert und verworfen.
Praktische Folgen des Entscheids
Der Entscheid des Bundesgerichts schafft eine gewisse Rechtssicherheit betreffend die Kollokation von Darlehen nahestehender Personen im Konkurs. Er stellt klar, dass (i) sich ein vertraglicher (konkludenter) Rangrücktritt auf eindeutige Anhaltspunkte in den Parteierklärungen stützen muss, und (ii) eine nachrangige Kollokation von Aktionärsdarlehen im Konkurs von Gesetzes wegen (Rechtsmissbrauchsverbot) nur dann in Betracht kommt, wenn die Gesellschaft bei der Darlehensgewährung durch die nahestehende Person bereits überschuldet war.
Aktionäre und ihnen nahestehende Personen, die einer notleidenden Gesellschaft ein Darlehen gewähren möchten, sollten die finanzielle Situation (insbesondere eine mögliche Überschuldung) genau prüfen, um das Risiko einer nachrangigen Kollokation im Konkursfall abschätzen zu können. Zudem ist es ratsam, einen allfälligen vertraglichen Rangrücktritt (oder eben die Abwesenheit eines solchen) ausdrücklich zu regeln.
Aus Sicht der Verwaltungsratsmitglieder ist es – unabhängig vom vorliegenden Bundesgerichtsentscheid – von zentraler Bedeutung, die gesetzlichen Pflichten bei angespannter finanzieller Lage (drohende Zahlungsunfähigkeit, Kapitalverlust, Überschuldung) einzuhalten und insbesondere entsprechende Sanierungsmassnahmen einzuleiten.
Offene Fragen
Gilt die neue Rechtsprechung auch dann, wenn in der letzten verfügbaren Bilanz keine Überschuldung ausgewiesen wird, diese aber nachträglich festgestellt wird?
Zunächst bleibt unklar, ob die nachrangige Kollokation von Aktionärsdarlehen auch dann in Frage kommt, wenn die im Zeitpunkt der Darlehensgewährung letzte verfügbare Bilanz keine Überschuldung ausweist, aber eine solche Überschuldung nachträglich (vom Gericht) festgestellt wird. Eine solche nachträgliche Feststellung könnte sich etwa dann ergeben, wenn die letzte vorliegende Bilanz veraltet war oder korrigiert werden muss, beispielsweise weil einzelne Aktiven wertberichtigt werden mussten oder weil wegen mangelnder Fortführungsfähigkeit eine Bewertung zu Liquidations- statt zu Fortführungswerten angezeigt gewesen wäre.
Das Bundesgericht diskutierte diese Frage nicht vertieft, erwähnte aber immerhin in einem Nebensatz, dass eine Überschuldung auch rückwirkend festgestellt werden könne. Unserer Ansicht nach bedingt die vom Bundesgericht angewendete Rechtsgrundlage des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium), dass der Darlehensgeber sich der Überschuldung zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung bewusst ist oder zumindest hätte bewusst sein müssen.
Gilt die neue Rechtsprechung auch für Aktionärsdarlehen, die innerhalb der 90-tägigen (Maximal-)Frist gemäss Art. 725b OR gewährt werden?
Das schutzwürdige Vertrauen stützt sich nach Ansicht des Bundesgerichts auf aArt. 725 OR, wonach der Verwaltungsrat einer überschuldeten Gesellschaft das Gericht benachrichtigen muss (woraufhin in der Regel der Konkurs eröffnet wird), es sei denn, es liegen ausreichende Rangrücktritte vor (aArt. 725 OR entspricht im revidierten Aktienrecht weitgehend Art. 725b OR). Eine Benachrichtigung des Gerichts kann zudem nach altem wie neuem Recht unterbleiben, solange eine begründete Aussicht besteht, dass die Überschuldung innert angemessener Frist (gemäss Art. 725b OR: maximal 90 Tagen) behoben werden kann.
Der Entscheid des Bundesgerichts thematisiert nicht, wie mit Aktionärsdarlehen umzugehen ist, die in einer solchen Phase gewährt werden. Unserer Meinung nach dürften derartige Aktionärsdarlehen in konsequenter Anwendung des Kriteriums des "schutzwürdigen Vertrauens" nicht nachrangig kolloziert werden. Dies würde jedoch auch bedeuten, dass die Voraussetzungen für eine nachrangige Kollokation von Aktionärsdarlehen im Konkurs - im Vergleich zu einem rein bilanziellen Test – etwas aufgeweicht würden.
Hat die neue Rechtsprechung einen Einfluss auf die Anwendung von Art. 725b OR?
Des Weiteren enthält der Bundesgerichtsentscheid keine konkreten Hinweise zur Frage, ob im Konkurs nachrangig zu kollozierende Aktionärsdarlehen bereits vor dem Konkurs wie rangrücktrittsbelastete Verbindlichkeiten im Sinn von Art. 725b OR (auch bilanziell) zu behandeln sind. Trotz einer Überschuldung dürfte in solchen Fällen von der Benachrichtigung des Gerichts abgesehen werden, sofern insgesamt rangrücktrittsbelastete Verbindlichkeiten mindestens im Umfang der Unterdeckung vorliegen.
Unserer Ansicht nach betrifft der Bundesgerichtsentscheid ausschliesslich die nachrangige Kollokation von Aktionärsdarlehen im Konkurs. Dies bedeutet nicht, dass im Zeitpunkt der Überschuldung ohne ausdrücklichen Rangrücktritt gewährte Aktionärsdarlehen auch ausserhalb eines Konkurses einem (Aktionärs-)Darlehen mit vertraglichem Rangrücktritt gleichzustellen sind (so auch ansatzweise das Bundesgericht in der Erwägung 5.4 am Ende). Demzufolge dürfte die Benachrichtigung des Gerichts nicht aufgrund derartiger Aktionärsdarlehen unterlassen werden.
Wie wirkt sich die neue Rechtsprechung auf die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrats aus?
Verbunden mit der vorhergehenden Fragestellung ist die Frage der Verantwortlichkeit der Organe: Wird über eine Gesellschaft der Konkurs eröffnet, können Verwaltungsratsmitglieder, die ihrer Pflicht zur Benachrichtigung des Gerichts wegen Überschuldung der Gesellschaft nicht (rechtzeitig) nachgekommen sind, für den durch die Verzögerung entstandenen Schaden haftbar werden. Im Rahmen der Aktienrechtsrevision wurde klargestellt, dass (vertraglich) rangrücktrittsbelastete Forderungen bei der Schadensberechnung nicht zu berücksichtigen sind. Es ist nicht klar, ob dies auch für Aktionärsdarlehen gilt, die aufgrund des Rechtsmissbrauchsverbots im Konkurs nachrangig kolloziert werden (jedoch keinem vertraglichen Rangrücktritt unterliegen).
