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Les no-goes de la défense pénale

«Le défenseur n’est obligé, dans les limites de la loi et des règles de sa profession, que par les intérêts du prévenu» (art. 128 CPP). La mission de défense ne justifie donc pas tout. L’activité du défenseur doit s’inscrire à l’intérieur de certaines limites, au-delà desquelles se trouvent les «no-goes» de la défense pénale. Il reste à tracer la frontière entre ce qui est permis et ce qui ne l’est pas.

L’opposition que présente l’art. 128 CPP entre les intérêts du prévenu, qui obligent, et la loi, qui limite, évoque la problématique de l’excès, c’est-à-dire du défenseur qui, tout à son souci de défendre, va trop loin et emploie des moyens proscrits. Tel sera effectivement le sujet de la présente contribution, mais il ne faut pas perdre de vue que le défenseur peut aussi, et surtout, pécher en ne veillant pas assez aux intérêts dont il a la charge, voire en les trahissant: «[l]’avocat doit régler son activité non pas en fonction de l’intérêt qu’a l’État à la poursuite pénale, mais en fonction de l’intérêt qu’a l’accusé à obtenir un acquittement ou un jugement aussi clément que possible […] Comme la défense formelle de l’accusé dans les cas d’une certaine gravité est une condition de procédure dans un État fondé sur le droit, le défenseur agirait de façon contraire à ses obligations s’il n’accomplissait pas la tâche qui lui incombe»1. Le défenseur doit assurer une défense effective et efficace2, et lorsque, par indolence ou par incompétence, il néglige de façon grave ses devoirs, l’autorité en charge de la procédure doit intervenir3. Le défenseur ne doit pas, non plus, se désolidariser de son client, et laisser entendre qu’en son for intérieur, il pense coupable celui dont il plaide l’acquittement4.

Sur la question des limites posées à l’activité du défenseur, l’art. 128 CPP paraît de prime abord tautologique. On ne voit pas, en effet, ce qui pourrait freiner l’activité du défenseur, dont le moteur est l’intérêt du prévenu, si ce n’est, précisément, la loi (qui comprend d’ailleurs les règles professionnelles, exhaustivement définies par la LLCA) – sauf à considérer que cette norme impose au défenseur d’ignorer toute limite qui ne soit pas consacrée par la loi. Selon cette hypothèse, il s’agirait notamment d’interdire au défenseur de s’obliger au-delà des règles professionnelles quant à la nature des moyens qu’il met en œuvre, par exemple en adhérant à une association d’avocats qui impose à ses membres de respecter certaines règles, comme les Us et coutumes de l’Ordre des avocats de Genève. Une telle interprétation de l’art. 128 CPP nous semble erronée. Le règlement exhaustif des règles professionnelles par la LLCA n’a pas eu pour conséquence d’exclure a priori l’admissibilité de règles déontologiques auxquelles un avocat peut choisir de se soumettre librement5, et aucun auteur ne suggère que l’art.  128 CPP accomplirait sur ce point ce que l’art.  12 LLCA n’a pas fait. Encore moins peut-on déduire de l’art. 128 CPP que le défenseur doit refuser d’écouter ce que lui dicte sa conscience ou lui suggère sa sensibilité. À supposer qu’une telle opération mentale soit possible, il n’apparaît pas souhaitable d’y contraindre le défenseur, car la loi n’a pas vocation à régir les âmes. Tant et aussi longtemps que la défense reste efficace, il ne saurait être question d’imposer au défenseur de faire abstraction de son système de valeurs propre, en vertu duquel, cas échéant, il s’abstiendra d’un acte de défense pénale permis par la loi.

Toujours de prime abord, l’énoncé des limites par l’art. 128 CPP paraît également pléthorique. Dans la mesure où les règles professionnelles sont exhaustivement énumérées par la LLCA, il n’est en soi pas nécessaire de mentionner que celles-ci, à l’instar de la loi, posent des limites. Si le législateur l’a fait, c’est donc pour mettre en évidence que les règles professionnelles vont plus loin que le reste de la loi ou, autrement dit, qu’un acte de défense en soi légal peut néanmoins être proscrit par les règles professionnelles. Cette structure justifie d’examiner d’abord les limites – absolues – découlant (du reste) de la loi (I), ce qui sera l’objet principal de la présente contribution, puis de conclure par quelques brefs développements sur l’impact des règles professionnelles (II).

1 ATF 106 Ia 100 = JdT 1982 I 579 c. 6b.

2 Art. 6 para. 3 lit. c CEDH; ATF 124 I 185 c. 3b, 126 I 194 c. 3d; HARARI/ALIBERTI, Commentaire romand, n. 19 s. ad art. 128 CPP; LIEBER, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2e éd., Zurich 2014, n. 12 s. ad art. 134 CPP.

3 LIEBER, op. cit., n. 15 ad art. 134 CPP.

4 LIEBER, op. cit., n. 15 ad art. 128 CPP.

5 Cf. FF 1999 5355; l’édiction de règles professionnelles unifiées a aussi pour but de créer une distinction claire entre celles-ci et les règles déontologiques, et n’exclut donc pas ces dernières.

Publication
Daniel KINZER - Les no-goes de la défense pénale, Revue de l'avocat 2019
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Auteurs

Daniel Kinzer
Associé
Genève