L'ordonnance COVID-19 bail à loyer et bail à ferme

L'ordonnance COVID-19 bail à loyer et bail à ferme – Délai comminatoire en cas de retard de paiement

Les taux de location et de leasing jouent un rôle important dans la gestion des liquidités liées à la crise des entreprises et des particuliers. Afin de protéger les locataires et les preneurs de bail, le Conseil fédéral a prolongé temporairement les délais des avis de retard de paiement par le biais d'une ordonnance d'urgence.

L'article suivant explique les dispositions principales de l'ordonnance COVID-19 sur les loyers et les baux du 27 mars 2020 et indique ce que les propriétaires et les locataires doivent observer dans la pratique.

1. Point de départ

Le 27 mars 2020, le Conseil fédéral a arrêté une ordonnance sur l’atténuation des effets du coronavirus en matière de bail à loyer et de bail à ferme (Ordonnance COVID-19 bail à loyer et bail à ferme, ci-après «l’Ordonnance »). Cette Ordonnance, en vigueur depuis le 28 mars 2020, est en vigueur jusqu’au 31 mai 2020.

Cette Ordonnance prévoit notamment la prolongation des délais comminatoires en cas de retard de paiement de 30 à 90 jours pour les baux à loyer, respectivement de 60 à 120 jours pour les baux à ferme¹. L’Ordonnance est applicable aux baux à loyer et baux à ferme d’habitations et commerciaux.

2. Les conditions pour une prolongation du délai comminatoire 

L’Ordonnance couvre les loyers et les frais accessoires échus entre le 13 mars et le 31 mai 2020. De plus, le retard de paiement doit être causé par les mesures prises par le Conseil fédéral pour lutter contre le coronavirus.

Le texte de l’ordonnance et les commentaires du Conseiller fédéral PARMELIN confirment que tant les baux d’habitation que les baux commerciaux peuvent bénéficier des délais comminatoires allongés.

A. Les loyers et frais accessoires échus entre le 13 mars 2020 et le 31 mai 2020

Le retard de paiement doit concerner les loyers et frais accessoires échus entre le 13 mars et le 31 mai 2020. 

En règle générale, la date d’échéance du loyer est réglée dans le contrat de bail. Il est généralement convenu que le loyer et les frais accessoires doivent être payés par mois et d’avance, ou par trimestres et d’avance.

En l’absence de disposition contractuelle, le loyer est exigible à la fin de chaque mois, conformément à l’art. 257c CO, à moins qu’il existe une autre coutume locale. A Genève par exemple, le contrat-cadre romand, ayant acquis force obligatoire, prévoit impérativement que le loyer et les frais accessoires sont payables par mois et d’avance.

B. Retard de paiement en raison des mesures prises par le Conseil fédéral pour lutter contre le coronavirus

Le locataire doit être en retard de paiement « en raison des mesures prises par le Conseil fédéral pour lutter contre le coronavirus ».

Cela signifie notamment que les retard de paiement du locataire doivent être dus à des mesures prises par le Conseil fédéral pour lutter contre le coronavirus, comme la fermeture ou l’exploitation restreinte d’établissements ou d’entreprises sur la base de l’Ordonnance 2 sur les mesures  destinées à lutter contre le coronavirus du 13 mars 2020 (Ordonnance 2 COVID-19). En revanche, l’infection d’un locataire, de ses employés ou de ses proches par le COVID-19 ne sont d’emblée pas susceptibles de provoquer un allongement des délais comminatoires.

Il peut être difficile pour un bailleur de déterminer si le locataire est en retard dans le paiement de son loyer en raison des mesures prises par le Conseil fédéral pour lutter contre le coronavirus : d’une part, il n’est pas toujours évident de savoir si et de quelle manière un locataire est concerné (par exemple pour les baux d’habitations) et, d’autre part, le bailleur a rarement connaissance de la situation financière du locataire, c’est-à-dire qu’il ne peut pas évaluer si celui-ci dispose de réserves pour le paiement du loyer. 

En cas de litige, il appartient probablement au locataire de démontrer, dans le cadre d’une procédure judiciaire sur la validité de la résiliation, qu’un délai comminatoire de 90 jours aurait dû être fixé. Néanmoins, en règle générale, les bailleurs n’auront probablement aucun intérêt à ce qu’une procédure judiciaire en validité de la résiliation soit intentée et seront donc bien avisés de fixer le délai de grâce prolongé conformément à l’Ordonnance en cas de doute. En particulier, s’agissant des éventuelles procédures d’expulsion, qui sont de préférence menées par le biais d’une procédure en cas clair, il convient d’éviter toute ambiguïté quant aux formalités de la mise en demeure.

3. Droit transitoire

Comme mentionné ci-dessus, l’Ordonnance est entrée en vigueur le 28 mars et a effet jusqu’au  31 mai 2020. 

Toutefois, divers problèmes de droit transitoire se posent, notamment en relation avec le moment de l’échéance du terme, et le départ du délai comminatoire :

A. S'agissant du départ de la période d'application de l'Ordonnance:

L’Ordonnance couvre les loyers et les frais accessoires échus à partir du 13 mars 2020. Il est donc clair que le bailleur doit fixer un délai comminatoire de 90 jours pour les loyers et les frais accessoires échus après le 13 mars et pour lesquels l’avis comminatoire est envoyé après le 28 mars 2020. 

Les lettres de mis en demeure comportant des délais comminatoires qui ont été fixés avant l’entrée en vigueur du règlement le 28 mars 2020 sur la base des dispositions applicables jusqu’alors (c’est-à-dire 30 jours) restent valables ; il n’y a pas lieu d’allonger le délai comminatoire, ou de refaire une mise en demeure avec un délai plus long, quand bien même le loyer en question est devenu exigible après le 13 mars 2020.

Néanmoins, il existe également des hypothèses qui doivent être appréhendées de manière nuancée : par exemple, les circonstances peuvent être différentes si le locataire était déjà en retard de paiement avant le 13 mars 2020 et que désormais, un nouveau loyer reste impayé. 

Exemple: 

La locataire avait déjà un retard dans le paiement du loyer du mois de mars 2020, qui devait être payé avant la fin du mois de mars 2020. Aujourd'hui, après le 13 mars 2020, la locataire est en retard dans le paiement d’un autre loyer mensuel. 

 Il est clair que pour demander le paiement du loyer du mois de mars, le bailleur doit impartir à la locataire un délai comminatoire de 30 jours, alors qu’un délai de 90 jours doit être imparti pour le loyer du mois d’avril.

 Si la locataire paie le loyer relatif à un seul mois, alors que plusieurs loyers sont dus, les conséquences dépendront du mois auquel  le paiement doit être attribué.  Si la locataire ne fournit aucune information à ce sujet lors du paiement du loyer, il faut présumer en cas de doute qu’elle a payé la dette antérieure, conformément à l’art. 87 al. 1 CO, de sorte que le loyer d’avril reste dû et est soumis au délai comminatoire de 90 jours.

B. S'agissant de la fin de la période d'application de l'Ordonnance:

L’Ordonnance est limitée dans le temps jusqu’au 31 mai 2020 et couvre le loyer et les frais accessoires échus à cette date selon le contrat de bail ou la loi.

De nombreuses parties concluent actuellement des accords – en particulier dans le cas de baux commerciaux – qui prévoient par exemple le paiement temporairement différé du paiement des loyers du mois d’avril et mai 2020. Si la date d’échéance est ainsi reportée à une date postérieure au 31 mai 2020, c’est-à-dire en dehors de la période d’application de l’Ordonnance,  le délai comminatoire de 30 jours prévu à l’art. 257d CO devrait à nouveau être appliqué pour ces loyers. Néanmoins, pour éviter qu’une éventuelle résiliation ultérieure soit considérée nulle parce que le bailleur aurait, par le report d’exigibilité, voulu abusivement priver le locataire du bénéfice du délai comminatoire allongé, nous recommandons – indépendamment de la qualification juridique du report conclu entre les parties – de ne pas impartir un délai comminatoire expirant avant la date à laquelle un délai de 90 jours imparti juste après l’exigibilité de base aurait expiré, voire d’appliquer le délai comminatoire de 90 jours prévu par l’Ordonnance par précaution. En effet, dans le cas contraire, une éventuelle résiliation pourrait être considérée comme inefficace.

Exemple: 

Le locataire et le bailleur conviennent de reporter le paiement du loyer d’avril et de mai 2020, au mois de juin 2020. Si le locataire est en retard dans le paiement différé des loyers (avril et mai) en juin, ceux-ci n’entrent plus dans le champ d’application de l’Ordonnance, car ils sont échus après le 31 mai 2020. Néanmoins, il est conseillé au bailleur de fixer le délai comminatoire à 90 jours afin d’éviter le risque d’une résiliation  inefficace.

Un délai comminatoire de 90 jours doit être fixé pour le paiement des loyers et frais accessoires échus avant le 31 mai 2020 si le retard de paiement est dû aux mesures prises par le Conseil fédéral pour lutter contre le coronavirus, même si l’avis comminatoire est notifié (longtemps) après la date d’expiration de l’Ordonnance.

Le délai comminatoire de 30 jours prévu à l’art. 257d CO peut être fixé pour le paiement des loyers et frais accessoires échus à partir du 1er juin 2020.

De manière générale, si le bailleur hésite entre l’application du délai de 30 jours ou celui de 90 jours, nous recommandons, par précaution, d’envoyer l’avis comminatoire plus long de 90 jours.

4. Questions pratiques

Comment puis-je savoir, en tant que bailleur, que les exigences de l’Ordonnance sont respectées ?

A moins que le locataire n’informe le bailleur de sa propre initiative, ce dernier ne peut pas savoir immédiatement si le locataire est en retard dans le paiement des loyers en raison des mesures prises par le  Conseil fédéral pour lutter contre le coronavirus. 

Une possibilité consiste à demander directement au locataire les raisons de son retard dans le paiement de son loyer. A notre avis, un bailleur peut se fier à la réponse donnée par le locataire ; cependant, le silence du locataire ne doit pas être interprété comme une renonciation de ce dernier à l’application de l’Ordonnance, c’est-à-dire la prolongation du délai comminatoire.

Une autre possibilité – qui est probablement plus facile à mettre en pratique – consiste à appliquer les délais comminatoires prolongés de manière systématique pour le paiement des loyers échus au cours de la période allant du 13 mars au 31 mai 2020.

Comment fixer correctement un délai comminatoire en tant que bailleur ? 

Le délai comminatoire doit être formulé clairement et sans ambiguïté. Le locataire doit être en mesure de comprendre ce qu’il doit faire, dans quels délais, et les conséquences du en cas de non-respect de ces délais. De plus, l’avis comminatoire doit énumérer en détail les termes et frais accessoires échus.

Un bailleur qui a des doutes quant à l’application de l’Ordonnance ne devrait pas être tenté de fixer des délais comminatoires alternatifs, comme par exemple « [...] un délai comminatoire de 30 jours est fixé. Si les exigences de l’Ordonnance COVID-19 bail à loyer et bail à ferme sont respectées, ce délai comminatoire sera automatiquement prolongé à 90 jours. ». 

Un délai comminatoire qui correspond à l’hypothèse évoquée ci-dessus pourrait, par exemple, être formulé de la manière suivante : 

Exemple: 

"Certains de vos loyers ou frais accessoires sont échus, ils sont listés ci-dessous :

Nous vous accordons un délai de comminatoire de 90 jours à compter de la réception du présent avis pour vous acquitter des loyers et frais accessoires en suspens.
Si les montants dus ne sont pas réglés  dans le délai imparti ci-dessus, nous résilierons le contrat de bail pour défaut de paiement, conformément à l’art. 257d CO. »

Pour une meilleure traçabilité et un meilleur contrôle des délais, il est conseillé d’envoyer l’avis comminatoire par courrier recommandé et de conserver soigneusement le suivi de l’envoi  (Trace & Trace) délivré par la Poste. 

Si le bien loué est un logement de famille, le conjoint du locataire doit recevoir l’avis comminatoire par courrier recommandé séparé.

Que dois-je faire, en tant que locataire, si l’avis comminatoire n’est pas clair ?

Si la formulation de l’avis comminatoire n’est pas claire, la fixation du délai comminatoire est nulle et la résiliation fondée sur ce délai est inefficace. Dans tous les cas, il est recommandé au locataire de réagir en cas d’avis comminatoire peu clair et de demander des éclaircissements au bailleur en se référant aux dispositions applicables du CO et de l’Ordonnance COVID-19 bail à loyer et bail à ferme. Dans certaines circonstances, il peut être utile de consulter un conseiller juridique.

Comment dois-je procéder, en tant que bailleur, si je constate que j’ai fixé un délai comminatoire trop court ?

Un délai comminatoire trop court n’est pas valable. Dans un tel cas, nous recommandons donc d’envoyer un nouvel avis comminatoire avec un nouveau délai correctement précisé. A notre avis, une simple prolongation du délai déjà fixé n’est pas admissible, car cela serait contraire au sens et à l’objectif de la prolongation du délai comminatoire.

¹ Pour les besoins du présent article, il sera principalement traité des baux à loyer dans la section suivante. Néanmoins, les principes sont les mêmes pour les  aux baux à ferme.