Relative Marktmacht und Be­schaf­fungs­frei­heit im Ausland – erste Erkenntnisse aus der Praxis

Am 1. Januar 2022 erfuhr das Kartellgesetz (KG) in der Schweiz eine bedeutende Erweiterung: Mit der Annahme des indirekten Gegenvorschlags zur sogenannten "Fair-Preis-Initiative" wurden neue Bestimmungen eingeführt, die den Beispielkatalog der unzulässigen Verhaltensweisen erweitern und neu auch das Verhalten relativ marktmächtiger Unternehmen der kartellrechtlichen Verhaltenskontrolle unterstellen. Die politische Stossrichtung ist klar: Die Schweiz soll keine "Hochpreisinsel" bleiben und schweizerische Unternehmen sollen bei der grenzüberstreitenden Beschaffung von Waren und Dienstleistungen nicht gegenüber ausländischen Unternehmen benachteiligt werden. Inzwischen haben die neuen Bestimmungen in der Praxis bereits erste Konkretisierungen erfahren – Zeit also für eine erste Zwischenbilanz.

1.       Überblick

Seit dem Inkrafttreten der neuen Regelung unterstehen nicht nur absolut marktbeherrschende, sondern auch "relativ marktmächtige" Unternehmen den Missbrauchsverhaltensregeln des Kartellgesetzes (Art. 7 KG). Ein Unternehmen gilt als relativ marktmächtig, wenn andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage von Waren oder Leistungen in einer Weise von ihm abhängig sind, dass sie keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten haben, auf andere Unternehmen auszuweichen (Art. 4 Abs. 2^bis KG). Anders als die absolute Marktbeherrschung, die primär über Marktanteile für den gesamten relevanten Markt bestimmt wird, ist die relative Marktmacht marktanteilsunabhängig und auf die konkrete Geschäftsbeziehung beschränkt. Die Missbrauchsverhaltensregeln sind jedoch grundsätzlich identisch; sowohl die Generalklausel in Abs. 1 von Art. 7 KG zum Verbot von Behinderungs- und Ausbeutungsmissbrauch als auch der Beispielkatalog in Abs. 2 gelten – zumindest gemäss dem Gesetzeswortlaut – sowohl für absolut als auch für relativ marktmächtige Unternehmen.

Neben dem Konzept der relativen Marktmacht wurde das Kartellgesetz zudem um einen neuen Missbrauchstatbestand erweitert: Der neue Art. 7 Abs. 2 Bst. g KG konkretisiert das Verbot sogenannter "Schweiz-Zuschläge": Relativ marktmächtige und marktbeherrschende Unternehmen dürfen die Möglichkeit der Nachfrager nicht einschränken, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen.

Warum ist dies relevant? Für Unternehmen hat die Erweiterung des Kartellgesetzes unmittelbare praktische Konsequenzen: Mit der Einführung der relativen Marktmacht hat sich der Kreis der potenziell von den kartellrechtlichen Missbrauchsverhaltensregeln betroffenen Unternehmen erheblich erweitert. Neu müssen sich Unternehmen unabhängig von ihren Marktanteilen die Frage stellen, ob sie gegenüber einzelnen Geschäftspartnern relativ marktmächtig sein könnten und ihr eigenes Marktverhalten entsprechend neu bewerten. Gleichzeitig eröffnen sich für wirtschaftlich abhängige Unternehmen neue Möglichkeiten, um ihre Geschäftspartner zur Aufnahme oder Fortführung von Geschäftsbeziehungen zu verpflichten und diskriminierende Konditionen zu bekämpfen.

Darüber hinaus ist der neue Missbrauchstatbestand in Art. 7 Abs. 2 Bst. g KG zwar auf relativ marktmächtige Unternehmen zugeschnitten, gilt jedoch gleichermassen für absolut marktmächtige Unternehmen. Auch – oder gerade – sie müssen sich mit den darin verankerten neuen Vorgaben auseinandersetzen. Für absolut marktmächtige Unternehmen ist die Einhaltung dieser neuen Verhaltensregel besonders relevant, da bei ihnen ein Verstoss gegen Art. 7 KG unmittelbar sanktionsbedroht ist (vgl. Art. 49a Abs. 1 KG). Bei relativ marktmächtigen Unternehmen führt ein erstmaliger Verstoss gegen die Verhaltensvorschriften in Art. 7 KG demgegenüber nicht direkt zu einer Sanktion. Eine Sanktionierung kann bei ihnen erst erfolgen, wenn die Wettbewerbsbehörden eine Widerhandlung gegen das Kartellgesetz rechtskräftig festgestellt haben und das betroffene Unternehmen in der Folge gegen diese Verfügung verstösst (vgl. Art. 50 KG). Dies ermöglicht es relativ marktmächtigen Unternehmen mitunter, ihr Verhalten noch während einer laufenden Untersuchung durch das Sekretariat der WEKO anzupassen, was zu einer Verfahrenseinstellung führen kann – wie der kürzlich abgeschlossene Fall BMW illustriert. Bei relativ marktmächtigen Unternehmen stehen daher zunächst zivilrechtliche Ansprüche im Vordergrund.

2.       Voraussetzungen für die Annahme relativer Marktmacht

Mit dem erläuternden Merkblatt der WEKO, den abgeschlossenen Verfahren in den Fällen Madrigall/Payot (Missbrauch relativer Marktmacht bestätigt; noch nicht rechtskräftig), Fresenius/Kabi (eingestellt), BMW (eingestellt) und dem eröffneten Untersuchungsverfahren Nivea sowie den ersten Entscheiden kantonaler Zivilgerichte zu vorsorglichen Massnahmen (Entscheid des Kantonsgericht Basel-Landschaft und Entscheid des Handelsgerichts Zürich) liegt erste Praxis zu den neuen Bestimmungen vor. Im Zentrum steht dabei die Frage, wann relative Marktmacht im Sinne von Art. 4 Abs. 2bis KG vorliegt. Die Praxis hat hierzu drei wesentliche Voraussetzungen definiert, die kumulativ erfüllt sein müssen:

• Es besteht eine Abhängigkeit eines Unternehmens vom relativ marktmächtigen Unternehmen;
• das abhängige Unternehmen verfügt über keine Gegenmacht; und
• das abhängige Unternehmen ist nicht durch grobes Selbstverschulden in die Abhängigkeit geraten.

Diese Kriterien wurden in den zwischenzeitlich ergangenen Entscheiden weiter präzisiert:

• Im Unterschied zur Beurteilung absoluter Marktbeherrschung steht bei der relativen Marktmacht nicht die Abgrenzung des relevanten Marktes im Vordergrund, sondern das konkrete Abhängigkeitsverhältnis. Entscheidend ist,
  • ob realistische Ausweichmöglichkeiten bestehen, das heisst insbesondere, ob ein Unternehmen die gleichen Produkte oder Leistungen bei anderen Anbieterinnen beziehen, auf alternative Produkte oder Leistungen ausweichen oder ganz auf die Produkte oder Leistung verzichten kann;
  • welche wirtschaftlichen Nachteile mit einem solchen Ausweichen auf Alternativen verbunden wären; und
  • ob diese Nachteile zumutbar sind.

Im Fall Madrigall/Payot betonte die WEKO, dass die Beurteilung der Abhängigkeit nicht auf die gesamte Geschäftsbeziehung zwischen zwei Unternehmen abstellt, sondern stets in Bezug auf eine bestimmte Ware oder Leistung. Dies schliesse jedoch nicht aus, dass sich eine Abhängigkeit auf mehrere Produkte, ganze Produktkategorien oder im Extremfall auch auf das gesamte Sortiment erstrecken kann. Die WEKO erkannte im genannten Fall eine unzumutbare Abhängigkeit Payots von Madrigall-Büchern, weil Payot durch den Verzicht auf diese Bücher substanzielle Umsatzeinbussen drohten, die sich nicht durch vermehrten Verkauf von Büchern anderer Verlagsgruppen kompensieren liessen. Im Fall BMW kam die WEKO ebenfalls zum Schluss, dass die bestehenden Ausweichmöglichkeiten der Garage – namentlich der ersatzlose Verzicht auf den Vertrieb von BMW- und MINI-Neuwagen, der Vertrieb von Neuwagen anderer Kraftfahrzeuganbieterinnen als zugelassene Händlerin, der Vertrieb von Gebrauchtwagen unterschiedlicher Marken oder eine Tätigkeit ausserhalb des Automobilbereichs – mutmasslich nicht zumutbar gewesen wären. Sie hätten zu erheblichen Umsatz- und Gewinneinbussen geführt und Investitionen wären weitgehend verloren gegangen.

Aktive Bemühungen um alternative Bezugsquellen als zwingende Voraussetzung, dass sich ein Unternehmen auf die Bestimmung zur relativen Marktmacht berufen kann, verlangte die WEKO weder in Madrigall/Payot, noch in Fresenius/Kabi oder BMW. Anders hält es jedoch das Kantonsgericht Basel-Landschaft grundsätzlich für erforderlich, ernsthafte Alternativen zu prüfen – und zwar unter Umständen auch über Landesgrenzen hinweg. Sowohl das Kantonsgericht Basel-Landschaft als auch das Handelsgericht Zürich haben in den erwähnten Entscheiden ein Abhängigkeitsverhältnis letztlich verneint, da das mutmasslich abhängige Unternehmen ein solches nicht substantiiert darlegen und nachweisen konnte. Gerade beim Nachweis eines Abhängigkeitsverhältnisses zeigen sich die verfahrensrechtlichen Unterschiede zwischen Verwaltungs- und Zivilverfahren. Während das Sekretariat bzw. die WEKO den Sachverhalt von Amtes wegen abklären muss (Untersuchungsmaxime), trägt das klagende Unternehmen im Verfahren vor dem Zivilgericht die Beweislast für alle Tatsachen, aus denen es Rechte ableitet.

• Aus den Fällen Madrigall/Payot und BMW ergibt sich, dass beim zweiten Kriterium, dem Fehlen einer wirksamen Gegenmacht, das Interesse des möglicherweise relativ marktmächtigen Unternehmens an der Gegenleistung des abhängigen Unternehmens entscheidend ist. Im Fall Magdrigall/Payot verfügte Madrigall über eine Vielzahl von Vertriebspartnern in der Schweiz und die Beendigung der Geschäftsbeziehung mit Payot hätte ihre wirtschaftliche Position daher in keiner Weise beeinträchtigt. Payot, welche demgegenüber für ihr wirtschaftliches Überleben massgeblich von der fortgesetzten Belieferung durch Madrigall abhängig war, konnte daher keine ausreichende Gegenmacht aufbringen. Im Fall BMW stellte die WEKO einerseits fest, dass BMW die Vertragsbeziehung unter anderem deshalb nicht verlängerte, weil sie bereits über eine neue strategische Partnerin verfügte. Andererseits verwies die WEKO auf die unterschiedlichen Umsatzverhältnisse: Während rund 30-40 % des Gesamtumsatzes der Garage auf BMW entfielen, machten umgekehrt die durch BMW mit der Garage erzielten Umsätze weniger als 0.1 % des Gesamtumsatzes von BMW aus. Auf dieser Grundlage schloss die WEKO aus ihrer summarischen Prüfung, dass BMW mutmasslich kein gleiches oder ähnlich grosses Interesse an der Weiterführung der BMW- und MINI-Händlerverträge gehabt hätte wie die Garage.
• Gemäss dem Kantonsgericht Basel-Landschaft kann ein grobes Selbstverschulden des abhängigen Unternehmens vorliegen, wenn es langfristige Verträge ohne angemessene Kündigungsfrist eingeht, oder wenn es freiwillig auf die Diversifikation seiner Bezugsquellen verzichtet. Demgegenüber führte die WEKO im Fall Madrigall/Payot die relative Abhängigkeit von Payot nicht auf eine unternehmerische Fehlentscheidung zurück, da der Bezug von Madrigall-Büchern grundsätzlich nur über das offizielle Vertriebssystem von Madrigall erfolgen konnte. Ein (mutmasslich) grobes Selbstverschulden verneinte die WEKO auch im Fall BMW. Die Garage durfte berechtigterweise davon ausgehen, dass BMW an einer langfristigen und erweiterten Geschäftsbeziehung interessiert sei und Investitionsanstrengungen seitens der Garage erwartete, weswegen die von der Garage getätigten Investitionen kein offensichtlich unvernünftiges Risiko darstellten. Ebenso wenig führte die WEKO die bestehende Abhängigkeit auf allfällige ineffiziente Strukturen der Garage zurück.

Obwohl die WEKO und ihr Sekretariat in jüngerer Zeit die Voraussetzungen für das Vorliegen relativer Marktmacht präzisiert haben, bleibt eine Einschätzung in der Praxis für Unternehmen regelmässig schwierig. Denn relative Marktmacht beruht – anders als absolute Marktmacht – nicht auf objektiv messbaren Marktanteilen, sondern auf konkreten Abhängigkeitsverhältnissen. Deren Beurteilung erfordert oft auch Informationen über die wirtschaftliche Situation des jeweiligen Geschäftspartners, die dem betroffenen Unternehmen in der Regel nicht (vollständig) zur Verfügung stehen.

3.       Neuer Missbrauchstatbestand: Auslandsbezug (Art. 7 Abs. 2 Bst. g KG)

Die Aufmerksamkeit der Wettbewerbsbehörden galt bislang vornehmlich der Konkretisierung des Konzepts der relativen Marktmacht. Der neue Missbrauchstatbestand nach Art. 7 Abs. 2 Bst. g KG ist demgegenüber bisher weitgehend im Hintergrund geblieben. Auch hier besteht in der Praxis jedoch Klärungsbedarf. Die Norm erfasst gemäss den Ausführungen der WEKO im Fall Madrigall/Payot Konstellationen, in denen

• eine Ware oder Dienstleistungen sowohl in der Schweiz als auch im Ausland angeboten wird;
• das abhängige Unternehmen im Ausland zu schlechteren Konditionen beliefert wird als ein vergleichbares ausländisches Unternehmen;
• die schlechteren Konditionen als missbräuchlich zu qualifizieren sind; und
• keine objektiven Rechtfertigungsgründe vorliegen.

Die bisherigen Fälle zeigen, dass die WEKO für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit eine umfassende wirtschaftliche Gesamtbetrachtung vornimmt und nicht lediglich an die Preisdifferenz anknüpft. So berücksichtigte sie im Fall Madrigall/Payot auch Unterschiede bei Zahlungsbedingungen, Rückgaberechten und Mengenrabatten. Ein Missbrauch liegt nach Auffassung der WEKO jedenfalls nicht bereits bei "geringfügig" schlechteren Bezugskonditionen vor, wie sie dies etwa im Fall Fresenius/Kabi festgehalten hat. Im Fall Madrigall/Payot war der Preisunterschied allerdings so signifikant, dass die WEKO Missbräuchlichkeit bejahte. Dabei räumte sie jedoch ein, dass (wiederkehrende) Mehrkosten, welche allein aufgrund des Vertriebs in der Schweiz entstehen –– etwa zusätzliche administrative Aufwände oder höhere Arbeitskosten in der Schweiz – anteilsmässig weiterverrechnet werden dürfen. Die WEKO stellt jedoch relativ hohe Anforderungen an den Nachweis solcher Mehrkosten. Diese sind überzeugend aufzuzeigen und konkret nachzuweisen. Lediglich einmalig anfallende Zusatzkosten wie beispielsweise Umstellungskosten rechtfertigen nach Auffassung der WEKO zudem keine permanente Erhöhung der Einkaufspreise.

Noch komplexer ist die Frage, wann sonstige Geschäftsbedingungen mehr als nur "geringfügig" schlechter und damit als missbräuchlich zu qualifizieren sind. Erste Konkretisierungen liefert der Fall Madrigall/Payot. Die WEKO hielt darin fest, dass Benachteiligungen beispielsweise in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) zum Ausdruck kommen können. Im konkreten Fall sahen die in Frankreich geltenden AGB von Madrigall ein Rückgaberecht und eine bestimmte Zahlungsfrist für die französischen Buchhändler vor, die den branchenüblichen Gepflogenheiten entsprechen. Nach Auffassung der WEKO wäre eine Benachteiligung der schweizerischen Buchhändler gegeben, wenn Madrigall ohne sachliche Begründung ein Rückgaberecht oder die gewährten Zahlungsfristen verweigern oder nur restriktiver gewähren würde. Welche weiteren Kriterien für die Beurteilung heranzuziehen sind, wird die Praxis noch zeigen müssen. Interessant und für Unternehmen relevant dürfte hier insbesondere sein, inwiefern Schweiz spezifische Zusatzkonditionen, wie etwa die Pflicht zur (teilweisen) Weitergabe der (Preis-)Vorteile an Endkunden, als unzulässige Benachteiligung qualifiziert werden könnten. Sofern ein (erhöhtes) Risiko besteht, dass die Preisvorteile nicht an die Schweizer Endverbraucher weitergegeben werden, könnten solche Weitergabepflichten durchaus objektiv gerechtfertigt sein. Sie stünden auch im Einklang mit dem Sinn und Zweck der neuen Bestimmung in Art. 7 Abs. 2 Bst. g KG, hohe Preise in der Schweiz zu bekämpfen.

4.       Relative Marktmacht und weitere Missbrauchstatbestände

Für Unternehmen mit relativer Marktmacht ist nicht nur der Missbrauchstatbestand nach Art. 7 Abs. 2 Bst. g KG relevant, sondern sämtliche Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG. Dies zeigt der Fall BMW: Hier ging es nicht um eine Konstellation mit Auslandbezug, sondern um die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen in der Schweiz. Die WEKO qualifizierte BMW als (potenziell) relativ marktmächtig und hielt fest, dass auch solche Unternehmen Geschäftsbeziehungen nicht nach Belieben beenden können, sondern zumindest eine angemessene Übergangsfrist vorsehen müssen. Andernfalls könnte eine unzulässige Verweigerung von Geschäftsbeziehungen gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG vorliegen. Die WEKO hat jedoch festgehalten, dass die Tatbestandselemente nicht eins zu eins auf Konstellationen mit relativer Marktmacht übertragen werden können. Vielmehr sei stets zu berücksichtigen, dass bei der relativen Marktmacht der Schutz der Individualinteressen des abhängigen Unternehmens und nicht der Wettbewerb als solcher im Vordergrund stehe. Dementsprechend müsse die Verweigerung einer Geschäftsbeziehung nicht darauf gerichtet sein, den Wettbewerb insgesamt zu beeinträchtigen, sondern darauf, das abhängige Unternehmen im Wettbewerb individuell zu behindern oder auszubeuten. Auch sei die Abhängigkeit vom betreffenden Angebot oder von der Nachfrage stets spezifisch für das einzelne abhängige Unternehmen zu beurteilen. Leicht abweichend davon hat sich das Handelsgericht Zürich in seinem Entscheid geäussert. Es hielt fest, dass im Rahmen der Missbrauchsanalyse glaubhaft zu machen sei, dass die vermeintliche Verweigerung des Abschlusses eines neuen Vertrags "schädliche Auswirkungen auf den Wettbewerb zeitigt".

Obgleich diese Ausführungen nachvollziehbar sind, verbleibt für Unternehmen eine gewisse Rechtsunsicherheit, wie die übrigen Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG im Kontext relativer Marktmacht Anwendung finden sollen. Insbesondere der Diskriminierungstatbestand nach Bst. c steht in einem gewissen Widerspruch zum Konzept der relativen Marktmacht. Es ist unklar, wie ein abhängiges Unternehmen im klassischen Sinn diskriminiert werden kann, wenn die relative Marktmacht definitionsgemäss nur ein bilaterales Abhängigkeitsverhältnis betrifft, während Diskriminierung demgegenüber einen Vergleich mit anderen Marktteilnehmenden voraussetzt.

Ferner hat die WEKO im Fall BMW klargestellt, dass die in Art. 7 Abs. 2 KG aufgeführten Verhaltensweisen auch bei relativer Marktmacht nur in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 KG unzulässig sind. Ein relativ marktmächtiges Unternehmen handelt gemäss WEKO nur dann missbräuchlich, wenn die zusätzlichen Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt sind, nämlich:

• eine Wettbewerbsverfälschung (bzw. eine individuelle Behinderung oder Ausbeutung des abhängigen Unternehmens); und
• das Fehlen allfälliger sachlicher Rechtfertigungsgründe.

Ein sachlicher Rechtfertigungsgrund könnte gemäss WEKO etwa bejaht werden, wenn die Beendigung einer Geschäftsbeziehung dazu dient, ineffiziente Vertriebsstrukturen zu verhindern. Dieser Rechtfertigungsgrund wurde im Fall BMW jedoch nicht als gegeben erachtet. Auch der Einwand von BMW, es bestünden keine schützenswerten Investitionen, fand bei der WEKO kein Gehör. Diesbezüglich stellte sie fest, dass solche Investitionen sehr wohl vorlagen und dass selbst das Nichtvorliegen schützenswerter Investition für sich allein noch keinen sachlichen Grund darstellen würde, eine Geschäftsbeziehung zu beenden.

5.       Ausblick

Die bisherigen Verfahren zeigen deutlich: Die neusten Bestimmungen des Kartellgesetzes sind praxisrelevant. Für absolut marktbeherrschende Unternehmen schafft Art. 7 Abs. 2 Bst. g KG im Zusammenhang mit Auslandbezügen einen neuen, sanktionsbewehrten Tatbestand. Zugleich rücken nun auch Unternehmen ohne absolute Marktbeherrschung stärker in den Fokus: Sie können als relativ marktmächtig qualifiziert werden und müssen ihr Verhalten entsprechend anpassen – nicht nur im Hinblick auf Auslandbezüge, sondern auch im Zusammenhang mit den übrigen von Art. 7 KG erfassten Verhaltensweisen, etwa der Beendigung bestehender Geschäftsbeziehungen.

Trotz erster Anwendungsfälle bleiben aktuell zentrale Auslegungsfragen, wie etwa der Umgang mit dem Diskriminierungstatbestand oder die Anforderungen an das Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung im Rahmen relativer Marktmacht, noch offen. Bis sich eine gefestigtere schweizerische Praxis herausgebildet hat, dürfte sich ein Blick in die ausländische Praxis anbieten. Namentlich Deutschland kennt das Konzept der relativen Marktmacht bereits länger und verfügt entsprechend über eine reichhaltigere Praxis. Zwar haben sowohl der Gesetzgeber als auch die WEKO in bisherigen Verfahren betont, dass nicht ohne Weiteres auf ausländische Fallpraxis abgestellt werden kann. Zumindest kann sie jedoch als Orientierungshilfe und Inspirationsquelle dienen, um die aktuell in der Schweiz noch bestehenden Unsicherheiten zu überbrücken.

Für weitere Informationen zum neuen Schweizer Kartellrechtsregime wenden Sie sich an Marquard Christen (Partner), Dr. Julia Haas (Senior Associate), Dr. Leandra Diem (ehemalige Attorney Trainee) oder an Ihre übliche Kontaktperson bei CMS.